ביקורת ספרותית על מלחמות הבג"ץ מאת עמיחי כהן
ספר טוב

---

שלושים שנה אחרי המהפכה החוקתית אנו שוב עדים לרגע מכונן במעמד מערכת המשפט הישראלית.

פרופסור עמיחי כהן, בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מפרט אודות תפקידה של הרשות השופטת במערך הדמוקרטי, אודות נסיבותיה והשלכותיה של המהפכה החוקתית, ואודות המהפכה שבדרך ופתרונות אפשריים לסוגיות שהיא מעלה.

במשטר דמוקרטי תקין, יש צורך במערכת של איזונים ובלמים, בה בין היתר, הרשות השופטת מפקחת אודות ההתנהלות של הרשות המחוקקת והמבצעת. אולם מי קבע שבית המשפט העליון הוא הגוף המתאים היחיד לנושא?

לטעמו של כהן (ואני נוטה להסכים איתו), בית המשפט מתאים לתפקיד בזכות היותו מוסד עצמאי ובלתי תלוי ציבורית (עד כמה שניתן) ובזכות מומחיותו המשפטית הרלוונטית לפיקוח אודות הליכים דמוקרטיים תקינים. אני מסכים עמו אודות הצורך בהקמת גופים מפקחים נוספים פרט לבית המשפט העליון.

עדויות לערכו של בג"ץ מצויות כבר מקום המדינה. למשל פסילת החוק למימון מפלגות ותיקות מתקציב המדינה בלבד וללא מתן מימון למפלגות חדשות (פגיעה בתחרות הדמוקרטית, בג"ץ ברגמן) בה בית המשפט החזיר את החוק לידי המחוקקים (מפא"י) תוך דרישה מרוככת שהחוק יאושר על-ידי רוב של שישים ואחת ולא הרוב שנמצא באותה עת במליאה (קרי חקיקת בזק).

בניגוד לדעה הרווחת, ביובל הראשון לקום המדינה, פרסם בג"ץ מספר פסיקות משמעותיות דווקא לטובת הימין, ביניהם, פסילת תנועת אל-ארד האנטי-ציונית מהתמודדות בכנסת (בג"ץ ירדור) ותמיכה במאיר כהנא כנגד הדרתו במליאה ובתקשורת.

אם בפסילת רשימות עסקנינו, כאשר בג"ץ פוסל את מועמדותו של מיכאל בן ארי ומאשר את זו של עופר כסיף, באמתלת הגנה על זכויות אדם ושוויון בין הציבורים, הוא חוטא לעצמו. אם בג"ץ מנסה בפסיקה זו לתקן עוול היסטורי של פסיקה קודמת הפוגעת במיעוטים, עליו לומר זאת מפורשות, אין הוא יכול להיתמם ולהתעלם מהרקע הפוליטי של פסילת המפלגות, שכן דווקא פעולה זו היא שעתידה להביא לפגיעה בלגיטימיות השיפוטית שלו ולכרסום במעמדו.

במידה מסוימת, מחוקקי הימין שמו לעצמם מקלות בגלגלים, מאחר שאילולא דרשו מהמפלגות הערביות להצהיר בפני בג"ץ אודות הסכמתן ונאמנותן למדינת ישראל כמדינה יהודית, בג"ץ לא יכול היה לעשות דבר מלבד לפסול אותם על בסיס תקדים אל-ארד.

בדמוקרטיות רבות בעולם, נהוג לחזק את ביזור הסמכויות ע"י פיצול הרשות המחוקקת לשני גופים (כמו בית הנבחרים והסנאט בארה"ב) ובכך לחזק את מעמדה של הרשות המחוקקת – פחות נתונה למניפולציות של הרשות המבצעת ופחות מאוימת מדעת הבוחר. ראוי היה לבחון ביזור דומה בישראל, או לכל הפחות להגדיל את מספר חברי הכנסת העומד מאז קום המדינה על מאה ועשרים (על אף שהאוכלוסייה הכפילה עצמה עשרות מונים), על אחת כמה וכמה כאשר חלקם הגדול מכהן במקביל גם כשרים ובכך מחלישים את כוחה של הרשות המחוקקת.

בתחילת שנות התשעים, חוקקה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. החקיקה נעשתה ברוב גבולי (רק של הנוכחים במליאה) ולטענת רבים ללא הבנה מעמיקה של ההשלכות (אם כי הסייגים בחוק מעידים אחרת). החקיקה אפשרה לבג"ץ לפסול ביתר שאת חוקים של הכנסת תוך הסתמכותו על פרשנותו לחוקי היסוד. פעולה זו הביאה להימנעותה של הכנסת מחקיקת חוקים שלדעתה בלאו הכי ייפסלו בבג"ץ ובכך הביאה להיחלשותה ושחיקת מעמדה.
תקופה זו מכונה "המהפכה החוקתית", מונח אותו טבע דווקא אהרון ברק, שבדיעבד הודה שכינויה כך היה טעות טקטית. רבים ממקמים את התקופה כנקודת ההתחלה של ההפיכה המשפטית.

המחבר חולק על הטענה כי מדובר בהפיכה, לטעמו כל חוק יסוד ראוי כי יאושר ברוב של לפחות שישים ואחת, אולם הוא מציין כי חקיקת חוקי היסוד נעשתה בסמוך לתקופת הבחירות (בה קשה עד מאוד למלא את המליאה). כמו כן, בשנים העוקבות, הכנסת בחנה מחדש את חוקי היסוד, תיקנה אותם ואף הוסיפה את פסקת ההתגברות, כך שנחלשת טענתה כי אינה הייתה מודעת למשמעותם וכי מדובר בהפיכה.

הטיעון הרווח כי החקיקה נועדה לשמור על ההגמוניה האשכנזית-חילונית, פחות מדויק בעיניי המחבר מאשר זה הטוען כי נעשתה על מנת לשמר את הערכים הליברליים אל מול השמרנות הגואה.
עם זאת, חשוב לציין מין אמירה אגבית של השופט ברק בפסיקת לאו"ר בה העלה את האפשרות כי בית המשפט בלאו הכי היה לוקח את הסמכות לפסול חוקים, גם אילולא נחקקו חוקי היסוד.

החקיקה נערכה לטענת המחבר בתקופה של תיקו פוליטי שהביא לאובדן האמון הציבורי במערכת. כדי לפתור זאת, החליטו לחזק את הרשות המבצעת (בחירות ישירה לראשות הממשלה), ובמקביל לחזק את בית המשפט העליון כדי שיוכל לאזנה ולהגבילה.
עם זאת, החוק לבחירה הישירה, חיזק את הרשות המבצעת מעבר לצפוי, עד כדי ניוונה של הכנסת והשתלטות עליה. כעת לטענתו, מאיימת הרשות המבצעת למוטט ולהשתלט גם על הרשות השופטת.

פסילת החוק למניעת הסתננות, בה ביקשה הרשות המבצעת לאסור לשלוש שנים מבקשי מקלט (ללא משפט) היא דוגמה טובה לדעת המחבר למקרה בו נאלץ בג"ץ להתערב על מנת לאזן את כוחה הגובר של הממשלה. כלומר, לדידו הפסילה לא נעשתה מתוך ערכים ליברליים אלא מאחר ובדומה לעונש מוות, דרישה לא מידתית זו של הרשות המבצעת, עלולה להוות תקדים ומדרון חלקלק להתעצמותה חסרת הפרופורציות על חשבון הדמוקרטיה הישראלית ואזרחיה.

חשוב לציין, כי הזכות לשוויון, שבעקבותיה נפסלו מספר חוקים, כלל אינה מופיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בג"ץ השתמש בה כפרשנות והרחבה של הזכות לכבוד האדם. עם זאת, הזכות לשוויון שכיחה מאוד בחוקה או מעין-חוקה של דמוקרטיות רבות.

אם בית המשפט הוקם כדי להגן בעיקר על קבוצות מיעוט מודרות שאינן יכולות להשתתף במשחק הפוליטי (כמו מבקשי מקלט או ערבי איו"ש) אז כיצד ניתן להסביר את פסיקתו לבטל את הסעיפים המדירים את קהילת הלהט"ב מחוק הפונדקאות? אין מדובר בקבוצת מיעוט מודרת, אלא כזו שיכולה להשתתף בכוחות עצמה במשחק הפוליטי ולהביא (אם תפעל בתבונה) להישגים.

גם החרדים אינה קבוצת מיעוט מודרת, אלא כזו שפעילה פוליטית, לכן כביכול אין על בג"ץ להתערב לטובתם או לרעתם בשם ערך השוויון. הציבור החילוני נתן לחרדים הטבה מסוימת, ועל הציבור החילוני להשתמש בכוחו כדי לשנותה (אם הוא רואה זאת לנכון). עם זאת, ואף על פי דעת ליברלים רבים, בג"ץ התערב שלא לצורך בהתייחסותו לחוק טל (חוק גיוס החרדים). מגניו טוענים כי עשה זאת מאחר והחרדים אינם קבוצת מיעוט, אלא קבוצת אינטרס חזקה שפועלת בניגוד לרצון הרוב וללא מוכנות להתפשר (כשל שוק של הדמוקרטיה הייצוגית אליו ביקש בג"ץ להתייחס). לדידם, בג"ץ בסך הכול החזיר את חוק טל למחוקק על מנת לעלות לדיון את הנושא, אולם האם זה מקומו? אינני בטוח.

מבקרי בג"ץ טוענים כי בנושא מתווה הגז, התערב בית המשפט בנושא אשר אינו שייך לו. אולם תומכיו, טוענים כי "חוק היציבות" שהוצמד למתווה, האוסר על הממשלה והכנסת לשנות את שיעורי המיסוי והייצוא למשך כעשור, דרש את התערבותו. חוק היציבות לטענתם, גרע מכוחה של הכנסת המוחלשת ממילא, ובכך פגע בדמוקרטיה.

אינני מסכים עם התערבותו של בג"ץ במינויים או פיטורים של אישים תחת חקירה פלילית, לטעמי מדובר בפגיעה בחזקת החפות. אם הציבור איבד את אמונו בנבחר ציבור עקב ההאשמות המיוחסות לו, הוא יכול להענישו ולהדיחו. דעתי שונה בנוגע לאישים שהורשעו בפלילים.

השתעשעתי מכך, שעצם מתן הזכות לפלסטינים באיו"ש לפנות לבג"ץ היא החלטה ביודעין דאז וכנראה גם היום של הממשלה בכדי להדוף לחצים בינלאומיים נגד שימור השליטה הישראלית בגדה.

האם בית המשפט העליון יכול לפסול חוקי יסוד שמכורח קיומם הוא הוקם (על בסיס מהותי ולא רק על בסיס בירוקרטי)? לשיטתי (הצנועה) בג"ץ רשאי להציע תיקונים לחוקי יסוד במידה ואלו סותרים את הכתוב במגילת העצמאות.

בעת הקרובה, אנו צפויים לחזות בשינוי בשיטת מינוי השופטים, החלשת היועץ המשפטי לממשלה וחקיקת פסקת ההתגברות (כך שלא רק תמנע מהכנסת לחוקק חוקים שבג"ץ פסל אלא גם למנוע מלכתחילה את הגעתם לבג"ץ). אלו מהלכים שאם יחוקקו יחדיו, עלולים לפגוע אנושות במעמדו של בג"ץ ולייתרו – השתלטותה דה פקטו של הרשות המבצעת על השופטת. עם זאת לדעת המחבר, לשם מועדות פנינו, ולאו דווקא מדובר במצב רע ביסודו. המחבר מציע כי על מנת לחוקק או לפסול חוק ייסוד יידרש רוב של שבעים חברי כנסת ושני שליש משופטי בית המשפט העליון. בנוגע לפסקת ההתגברות, הוא מציע כי יידרש רוב דומה (שבעים ח"כים), כי יוגבלו מספר פסקות ההתגברות המועלות בקדנציה וכי ההכרעה אודות החוקים השבים תהינה בידי הכנסת הבאה.

בוועדה למינוי שופטים לא צריכים להיות לטעמי שופטי בית משפט עליון מכהנים (אולי בדימוס), ובטח שלא צריך להיות להם וטו אודות המועמדים שיצטרפו לשורותיהם. בד בבד, מינוי שופטים על-ידי פוליטיקאים בלבד עלול ליצור מצב בעייתי בו השופטים מרגישים מחויבות כלפי הפוליטיקאים שמינו אותם ופוסקים את החלטותיהם בהתאם.
זה לא יקרה, אבל מבין שני חברי הכנסת בוועדה, לפחות אחד לדעתי צריך להיות מהאופוזיציה.

על מנת למתן את כוחה של הממשלה, שבעטיו פועל בג"ץ באקטיביזם המיוחס לו, מציע המחבר מספר רפורמות – חיזוק מעמד הכנסת, מתן סמכויות נרחבות יותר לרשויות המקומיות והקמת נציבות זכויות אדם.

לא השתכנעתי מכל טיעוניו של המחבר, אך ללא ספק השכלתי. קשה, עד בלתי אפשרי לכתוב בצורה אובייקטיבית (בוודאי בנושא כזה), אולם ניכר כי המחבר ניסה כמיטב יכולתו.

ספר חשוב ומעשיר, לא מורכב להבנה,
מומלץ בחום.

מעל ארבעה כוכבים.

» ביקורות נוספות של אור שהם
» ביקורות נוספות על מלחמות הבג"ץ