מבוא


המחתרת המשפטית — בין משפט למאבק לאומי


בעשור האחרון האפקטיבי לקיומו של המנדט הבריטי, בשנים 1947-1938, גאתה פעילותה של התנועה הציונית בארץ ישראל והגיע לשיאו העימות בינה לממשלת המנדט.[1] באמצע מאי 1939 פורסם 'הספר הלבן', שמכוחו תוקנו בשלהי פברואר 1940 תקנות העֲברות קרקע (The Land Transfers Regulations). תקנות אלה השיתו הגבלות ניכרות על העברת קרקעות למי שאינם ערבים־פלסטינים במרבית שטחי הארץ.[2] לאחר מלחמת העולם השנייה הגביר השלטון המנדטורי את מאמציו לעצור הגירת יהודים לארץ ישראל, ובכלל זה את הגירת הפליטים שורדי השואה מאירופה. תגובתן של המחתרות היהודיות — ההגנה, אצ"ל ולח"י — הייתה להגביר את פעילותן נגד הממשל הבריטי, ולעתים אף נגד היישוב הערבי. תקופה קצרה אף התאחדו המחתרות השונות ל'תנועת המרי העברי'. בד בבד הגבירה קרן קיימת לישראל, קק"ל, את פעילותה בתחומי רכישת הקרקעות והכשרתן, וניסיונות העלייה הלא חוקית הלכו והתרבו בניצוחו של המוסד לעלייה ב'. על אף התגברות הפעילות הציונית המשותפת בחזית רחבה, החריפה גם המחלוקת בין גופי תנועת המרי העברי על דרכי הפעולה. מחלוקת זו הביאה לעימותים חריפים בתוך היישוב היהודי, עימותים ששיאם היה במעין מלחמות אחים, 'סזונים', שהתרחשו ב־1944 וב־1947.


בתקופה סוערת זו פעלו עורכי דין עצמאיים ושכירים בשירות המחתרות היהודיות ובשירות ארגונים ציוניים חשובים אחרים, כגון הסוכנות היהודית וקק"ל. את כל אלה אני מכנה 'המחתרת המשפטית' — תרגום המונח 'המחתרת היורידית' שטבע עורך הדין ד"ר אהרן בן־שמש בדברו על עורכי הדין שפעלו בשירות קק"ל. במישור המקומי עסקה המחתרת המשפטית בטיפול משפטי בעצירים מנהליים ובאסירים, בייעוץ ובייצוג במשפטי המחתרות, בענייני עלייה והעפלה וברכישת קרקעות והחזקתן. במישור הבין־לאומי היא ייצגה את התנועה הציונית במוסדות חבר הלאומים ולאחר מכן באומות המאוחדות ובוועדות החקירה השונות שהקימו הבריטים והקהילה הבין־לאומית. המשפט ששרר בארץ ישראל המנדטורית התיר פעילות זו, אך בד בבד עם צדדיה הגלויים היה בה גם ממד חשאי ולא חוקי, ועל כן ראויה פעילותם של עורכי הדין הללו לכינוי 'מחתרת' כתופעה ייחודית ומובחנת.


פעילות המחתרת המשפטית מלמדת רבות על היחסים המורכבים ששררו בין המשפט המנדטורי ובין עורכי הדין והמאבק הציוני. עם זאת, לא מוקנה לה אלא מקום זניח בהיסטוריוגרפיה הישראלית. תפקיד עורכי הדין במאבק הלאומי־פוליטי מוזכר בספרות הלא מחקרית כבדרך אגב. עשייתם מוצגת כשירות משפטי טכני, ולא כעניין מורכב בעל חשיבות סגולית. בהיסטוריוגרפיה הרשמית של המחתרות ושל ארגונים ציוניים אחרים, מלבד זו של ארגון צבאי לאומי (אצ"ל), וכן בספרי הזיכרונות של פעילים ציוניים מרכזיים, המאבק הציוני בתקופת השלטון הבריטי בארץ, משלהי 1917 ועד אמצע מאי 1948, מתואר בעיקר ככיבוש השממה. זאת, תוך כדי עימות הן עם הממשל הבריטי המתנכר למחויבותו, בעיקר משנות השלושים ואילך, הן עם היישוב הערבי העוין. הנרטיב ההיסטורי המקובל אינו מתמקד בחשיבות המאבקים המשפטיים ואינו מכיר בתרומתם הרבה של עורכי הדין למפעל הציוני. מחקרים ספורים בלבד נכתבו גם על תולדות מקצוע עריכת הדין בכללותו בתקופת המנדט הבריטי. המחקרים הקיימים אינם נסבים ישירות על הערכת תפקידם ועל חלקם של עורכי הדין היהודים במאבק הציוני. לפיהם, השתתפות עורכי הדין במאבק היישוב לעצמאות הייתה שולית.[3]


בספר זה אנסה להוסיף לחקר תולדות המשפט בארץ ישראל ואצביע על תרומתה הייחודית של המחתרת המשפטית למאבק הציוני.[4] אבחן בשיטתיות ובהרחבה את פעילותם של עורכי הדין בשירות המחתרות היהודיות וארגונים ציוניים אחרים בעשור האחרון של המנדט הבריטי בארץ. אתמקד בשבע פרשות חשובות השייכות לתחומי הפעילות העיקריים של המחתרת המשפטית: ייעוץ וייצוג במשפטי המחתרות, טיפול משפטי בענייני ההעפלה וייצוג של אנשי קק"ל ברכישה, ניהול ותפיסת החזקה בקרקעות. בחרתי בפרשות אלה הן בשל מרכזיותן במאבק הציוני הן בשל זמינות המקורות הראשוניים בעניינן. כמה מעורכי הדין שהיו מעורבים בפרשות אלה היו מן הבולטים בקהילה המשפטית: ברנרד ג'וזף (דב יוסף), פיליפ ג'וזף, יעקב שמשון שפירא, מרדכי עליאש, אשר לויצקי, דוד גויטיין, מקס זליגמן, מקס קריצ'מן, אהרן בן־שמש (שפקטורוב), יעקב סלומון, מנדל שרף, ירמיהו פייגלין, שלמה פרידמן וארנולד שפאר. בין עורכי הדין בעלי השם בקהילה המשפטית שהיו חברי המחתרת המשפטית בעשור האחרון של המנדט הבריטי בארץ ולא היו מעורבים באותן פרשות אפשר לציין את יצחק אולשן, שעסק בייצוג חברי מחתרות ובענייני קרקעות; אהרן חוטר־ישי, שייצג חברים מארגון ההגנה והפלמ"ח; אברהם גורלי, שעמד בראש השירות המשפטי הצבאי, לימים הפרקליטות, היה חבר בארגון ההגנה ושימש סנגור במשפטים רבים של חבריה; משה קהתי, שעסק בענייני קרקעות עבור קק"ל כעורך דין במשרד מרדכי עליאש; שלום הורביץ שהיה בולט מאוד בקהילה המשפטית ועסק בענייני קרקעות עבור קק"ל; יוסף קיסרי (קייזרמן) שהיה מעורכי הדין הפליליים הבולטים וייצג חברי מחתרות; אברהם ויינשל, שהיה מעורכי הדין החשובים בתקופת המנדט ופעל בין השאר בענייני קרקעות עבור קק"ל; ודוד גייגר וצבי בר־ניב, שייצגו חברים בארגון ההגנה.


המחתרת המשפטית היא תופעה היסטורית מרתקת של התמודדות אתית מקצועית של עורכי דין עם ניגוד חריף בין היותם חלק מן המערכת המשפטית ובין פעילותם בשירות המאבק הציוני. זהו ממד נוסף וייחודי בבחינת ההיסטוריה של המאבק הציוני ושל תולדות עריכת הדין בארץ. מצד אחד, עיקרון אתי חשוב שהיה מרכזי במערכת המשפט המנדטורית הוא הנאמנות ללקוח. עיקרון זה עיצב את התנהלות עורכי הדין במערכת המשפט הישראלית ובמקומות אחרים. יש להניח שנאמנות כזאת של עורכי הדין היהודים הייתה נתונה ללקוח הציוני, מאחר שהיה מדובר על מאבק לאומי גורלי בין היהודים לערבים בארץ. מצד אחר, לפי ההשקפה האתית המקצועית שהייתה מקובלת כבר בתקופת המנדט, עורכי הדין הם נאמני בית המשפט ((Officers of the Court, ולפיכך חייבים בנאמנות למערכת המשפטית.[5] הבריטים הקימו בארץ ישראל בשנת 1920 בית ספר למשפטים והסדירו את מקצוע עריכת הדין, שהיה נתון לפיקוחם הישיר. הם הכירו בחשיבות תפקידם של עורכי הדין וציפו שישמשו מתווך הוגן בינם ובין האוכלוסייה המקומית. להשקפתם, לא היו עורכי הדין היהודים אמורים לעמוד עמידה בלתי מותנית לימין הלקוחות הציונים. הבריטים קיימו הליכים משפטיים שבהם ייצגו עורכי דין יהודים את הצד הציוני המתנגד למדיניותם ולפעילותם. לא אחת אף ייצגו עורכי הדין גורמים אשר ניסו לפגוע בבריטים בפעילות מחתרתית אלימה ולהכשיל הליכים משפטיים, כגון בענייני רכישת קרקעות. עם זאת, הבריטים ציפו מעורכי הדין לשמור על ניטרליות מוסרית,[6] על טיעונים מקצועיים ועל התנהלות הולמת, כך שלא תיפגע הלגיטימיות של שלטון המנדט. יתרה מזו, השתתפותם של עורכי הדין באופן המקובל בהליכים שיפוטיים ובפרקטיקות משפטיות אחרות, כגון קיום ההליכים שקבעו הרשויות המנדטוריות להגשת בקשות, נחשבה בעיני הבריטים להכרה בסמכותם, אף על פי שעורכי הדין טענו שסמכות זו לא הופעלה כנדרש.


ניגוד העניינים העקרוני שהיו נתונים בו עורכי הדין היהודים נהיה מורכב ומעניין בייחוד כאשר שני גורמים ציוניים, או יותר, ראו את עצמם כלקוחותיהם. המתחים הללו הובילו לעימותים על דרך ניהול התיק בין שני הלקוחות, למשל בין חבר המחתרת להנהגת המחתרת, ובינם ובין עורכי הדין. עורכי הדין גם היו צריכים לתת דעתם לעניין ולתהודה שעשוי לעורר התיק שטיפלו בו ביישוב היהודי ובקהילה המשפטית כולה. לכן אפוא לעתים קרובות ייצג עורך הדין היהודי בתקופת המנדט שלושה 'אדונים': את בית המשפט המנדטורי ועִמו המערכת המשפטית כולה, את הלקוח היחיד ואת הנהגת הארגון שאליו השתייך הלקוח. מלבד זאת, לא פעם עורר המקרה המשפטי עניין רב בציבור.


שאלת היסוד של המחקר המובא בספר היא כיצד ובאיזו מידה השתלבו עורכי דין יהודים במאבק הציוני שהתרחש בארץ ישראל המנדטורית בשנים 1947-1938. את השאלה הזאת אבחן בשלושת תחומי הפעולה האלה: משפטי המחתרות, רכישת קרקעות והחֲזקה עליהן וענייני ההעפלה. שאלה זו מצריכה בין השאר דיון על פועלם של עורכי הדין כקבוצה, וכן על הנאמנויות הצולבות של עורך הדין היחיד — ללקוח הפרטי, להנהגת הגוף הציוני שהלקוח השתייך אליו, להנהגת היישוב היהודי, לקהילה המשפטית ולשלטון המנדטורי. נוסף לכך אדון באסטרטגיות השימוש המגוונות שפיתחו עורכי הדין בכלי המשפט לצורך המאבק הציוני, וכן אדרש ליחסם של הארגונים הציוניים לעורכי הדין ולמשפט. בהתבסס על כל אלה עולה גם השאלה — מה אפשר ללמוד על זהותם המקצועית של עורכי הדין בעיני עצמם ובעיני השחקנים האחרים בזירה המשפטית והפוליטית באותם ימים?


ברצוני להציג כאן שתי שאלות משנה המשולבות זו בזו: במישור העקרוני, מה בטיפול המשפטי בחברי מחתרות ובארגונים דומים מצדיק מחקר מיוחד? ובמישור המסוים, מהי תרומתם הייחודית של חברי המחתרת המשפטית למאבק הציוני? נקודת המוצא למענה לשאלה הראשונה היא המאפיינים המבניים של מחתרת באשר היא. אפשר להגדיר מחתרת כך: 'קבוצה מאורגנת הפועלת לאורך זמן בסתר למען השגת מטרות פוליטיות, ואשר לפחות אספקט מסוים שלה — אמצעים, מטרות או עצם קיומה — נחשב, לפחות בעיני הסמכות, כבלתי חוקי ולפיכך עצם החברות בקבוצה מהווה סכנה'.[7] שלוש המחתרות הציוניות, המוסד לעלייה ב' ובמידה רבה גם המיזם של קק"ל לרכישת קרקעות באזורים מוגבלים או אסורים ליהודים, בהיבטים מסוימים שלו נכללים בהגדרה זו. אשר לעניין המטרות הפוליטיות של המחתרת, יש להבין כי מחתרת היא גוף שהחברות בו תובענית ומוחלטת. מחתרת קוראת תיגר על שלטון קיים וחותרת ליצירת מערכת מעין־ריבונית מתחרה, ובכללה גם הזכות להפעלת אמצעי כפייה אלימים. אי־החוקיות הטבועה במחתרת עולה אפוא מן הניגוד הפוליטי הבולט בינה ובין השלטון. בשל כך נוצר מאבק על לגיטימציה, שבו כל צד מנסה לשכנע את הציבור כי מטרותיו הפוליטיות הן נכונות וצודקות, ואילו הצד היריב אינו לגיטימי. במאבק זה הרשויות, שלהן עדיפות מעצם שליטתן במשאבים רבים, נעזרות באמצעים מגוונים, לרבות אמצעים משפטיים המכשירים את החיסול הפיזי של חברי המחתרת באמצעות גזר דין מוות, או את נטרולם בגזר דין של מאסר או גירוש. אמצעים אלו משמשים גם כלי להשמעת מסרי תעמולה שלטוניים. המחתרת גם היא יכולה לנסות להציל את חבריה ממוות או ממאסר ולעשות שימוש תעמולתי חשוב בזירה המשפטית.[8] לנוכח התנגשות האינטרסים בין השלטון למחתרת במאבק על הלגיטימציה הציבורית, יש להבין את פעילות עורכי הדין כייחודית וחיונית.


עורכי הדין מתווכים ללקוחותיהם, ולעתים לכלל הציבור, את כללי המשפט שיוצרות רשויות המדינה, ובמסגרת זו הם מיוצרי המשפט המרכזיים, הן בפרקטיקה שלהם הן ברטוריקה שלהם.[9] הם מתרגמים את השפה המשפטית עבור הלקוח ונמצאים אפוא בעמדה רבת־השפעה בחברה בכלל ובשדה המשפט בפרט.[10] נאמנויותיהם, כללי האתיקה המקצועיים שלהם, האינטרסים והמטרות של הלקוחות היו עלולים להתנגש אלה באלה. מבחינה זו עורכי הדין שהשתלבו במאבק המחתרות נמצאו במצב ייחודי. היה עליהם לפשר בין שני גופים עוינים — השלטון מזה והמחתרת מזה — שלא הכירו בלגיטימיות של הצד האחר בנורמות הבסיסיות שלו. עורכי הדין נדרשו אפוא לתמרן תמרון מורכב בין נאמנויות וכללים אתיים, תמרון שהצריך לוליינות מיוחדת.


המענה לשאלה הראשונה — במה נבדל העיסוק המשפטי של עורכי הדין בעניינם של חברי המחתרות מעיסוקם בסוגיות משפטיות אחרות — כרוך במענה לשאלה השנייה, וטמון בו אחד הטיעונים המרכזיים בספר. במערכת המשפטית הפורמליסטית בארץ ישראל המנדטורית היו עורכי הדין חיוניים למאבק הציוני. בלעדיהם לא היה אפשר לקיים משפטים בענייני הקרקעות, ההעפלה והמחתרות;[11] היה להם חלק חיוני במאבק להשגת הכרה בפעילותן של המחתרות המזוינות, למשל בנוגע לחיוניות עריכת אימונים בנשק לשם הגנה עצמית, הם ניסו לבלום את מאמצי השלטון לשלול מהן לגיטימציה בדעת הקהל, ופעלו להצלת חייהם של חברי המחתרת שנידונו למוות או למניעת כליאתם. לא היה זה עניין אינסטרומנטלי גרדא — חיוני ככל שיהיה — של מתן שירות משפטי לפי ציווי הלקוח אלא היה זה לא אחת ביטוי להזדהות פוליטית ואידאולוגית. עורכי הדין היו בעמדות שתרמו תרומה של ממש למאבק הציוני והשפיעו על מהלכו כבעלי משקל סגולי ייחודי. בייחוד ניכרו דברים אלה בתחום הקרקעות. עורכי הדין השתתפו כקבוצה מוגדרת בעיצוב הטקטיקות ובניהול המאבק לרכישת קרקעות וקניית חזקה בהן. הם לא היו רק שלוחי לקוחותיהם, אלא השתתפו עם הדרג הניהולי בפעילות ולעתים אף יזמו מהלכים משלהם. כך למשל פעל עורך הדין יעקב סלומון בפרשת אדמות הכפרים אל־בוטיימאת וח'ובייזה. גם בתחום המחתרות היה לעורכי הדין תפקיד חיוני ותרומה ייחודית. בשתי הפרשות של משפטי אנשי אצ"ל תרמו עורכי הדין לערכו התעמולתי של המאבק המשפטי, והשפיעו הן על עיצוב הדרכים לניהול המאבק הציבורי שהתנהל בשתי הפרשות הללו הן על התוויית דרכה של ההגנה המשפטית על הנאשמים בהן. בפרשת משפטי הנשק הגדולים של אנשי ארגון ההגנה בלמו עורכי הדין קו משפטי ופוליטי בריטי מסוכן ותקדימי; ההאשמה שהופנתה אל הנהגת היישוב — אחריות לגנבַת אמצעי לחימה מן הצבא הבריטי — היתה עלולה לשלול ממנה את מעמדה כגוף ההנהגה הלגיטימי המוכר של היישוב. גם בתחום ההעפלה ניכרה חשיבותם של עורכי הדין, בפרט בפעילותו של עורך דין שפירא במשפטי החרמת האוניות. עם זאת, לפעילות המשפטית של עורכי הדין היו גם היבטים שליליים שהתגלמו בהימנעותם מעיסוק בגירוש המעפילים. עניין זה מלמד על סדר הקדימויות של אינטרסים ציוניים אחרים שהיו כרוכים במאבק ההעפלה, כלומר עניינם של המעפילים לא עמד בראש סדר העדיפיות הלאומי באותה עת.


פעילותם של עורכי הדין במאבק הציוני חידדה את הדילמות ואת יחסי הכוח שהם היו נתונים בהם, הן בשל הנאמנויות הצולבות שציינתי הן בשל השילוב המורכב של משפט, אתיקה מקצועית ומוטיבציות פוליטיות. הקושי לגשר בין עולמות מתנגשים מצביע גם על תופעה ייחודית בקרב ציבור עורכי הדין שפעלו בגופים הציונים ובתחומי הפעולה השונים. אפשר לראות באותם עורכי דין עילית משרתת שהייתה חיונית למאבק הלאומי ותרמה לעיצובו בארץ.[12] אולם היה הבדל תרבותי בינה ובין אנשי המחתרת וחברי הארגונים הציונים האחרים. חוקרים מרכזיים טענו כי עורכי הדין, בדבריהם ובמעמדם, נגדו את האתוס הציוני הקולקטיביסטי שכן התבססו על שיח משפטי ליברלי ורציונליסטי.[13] עם זאת, פעילותה המשפטית של קבוצת עורכי הדין הנדונה כאן נבדלה מעריכת הדין הקונוונציונלית מאחר שחברי הקבוצה הזדהו בבירור עם המטרה הפוליטית והלקוח הציוניים, לעתים עד כדי סיכון עצמי. זהו מאפיין חשוב של הפרדיגמה התאורטית שתידון בהמשך המבוא. עורכי הדין ששירתו את התנועה הציונית ניצבו אפוא בתווך בין נאמנויות אתיות, מקצועיות, משפטיות, לאומיות ואידאולוגיות שלא התיישבו תמיד זו עם זו והיו בשל זאת בעלי ייחוד מובחן.


טיעון מרכזי נוסף שאביא בספר נוגע לזהותם האישית, התרבותית והלאומית של חברי המחתרת המשפטית. זהותם של רוב עורכי הדין היהודים באותם ימים הייתה זהות כלאיים שמיזגה תרבות אנגלית ומערבית עם תרבות לא מערבית.[14] ייחוד זה הכשיר אותם לתווך נאמנה, בהתאם לציפיות הבריטים, בין הממשל המנדטורי לאוכלוסייה המקומית. לעומתם, עורכי הדין אשר השתתפו השתתפות פעילה במאבק הציוני, שאכנה כאן 'עורכי דין ציבוריים־לאומיים', הזדהו עם מטרת הגופים שאותם ואת חבריהם הם שירתו.על רקע המאבק הציוני החריף בבריטים ובערבים בענייני קרקעות, גבר המרכיב הלאומי בזהותם של עורכי הדין הללו על כל מרכיב תרבותי אחר. הם עסקו ביודעין בעריכת דין להגשמת המטרות הציוניות שעמן הזדהו וראו במשפט כלי רב־ערך בשירות המאבק. תובנה זו מוסיפה על ספרות המחקר הקיימת בנושא, שלא התמקדה עד כה בעורכי דין ציבוריים־לאומיים ולא עמדה על פועלם ועל ייחודם.


כאן המקום להבהיר שאין מִתאם מלא בין השקפתם הפוליטית של עורכי הדין לעמדתם המשפטית. בספר מוצגים שני צירים מובחנים: פוליטי מזה ומשפטי־אתי מזה. צירים אלה משתלבים חלקית זה בזה. אולם העמדות הפוליטיות של עורכי הדין, כפי שהן עולות מן המקורות השונים, אינן מספקות הסבר ממצה לפעילותם המשפטית והאתית. כלומר אין לראות בהנעות הפוליטיות שלהם משום הסבר מלא להתנהלותם המשפטית.


עריכת דין ציבורית־לאומית


הפרדיגמה המחקרית שבחרתי להתחקות באמצעותה אחר היחסים בין המשפט לעריכת הדין של המחתרת המשפטית ולמאבק הציוני בתקופה שהספר דן בה, 1947-1938, היא עריכת דין ציבורית־לאומית. למיטב ידיעתי, המחקר ההיסטורי והמשפטי בישראל טרם נעזר בפרדיגמה זו. גם במחקר ההיסטורי־משפטי בעולם יש לכך אך דוגמאות מעטות. את המונח עריכת דין ציבורית־לאומית הגיתי מקשירת המונח עריכת דין ציבורית (Cause Lawyering) לנסיבות הלאומיות והפוליטיות. זו קטגוריה אנליטית בעלת שני מאפייני ליבה: העוסקים בעריכת דין ציבורית־לאומית מבקשים לקרוא תיגר על החלוקה הקיימת של כוח פוליטי ומשאבים, ומחויבים אישית למטרה זו.[15] המונח עריכת דין ציבורית, שהקשרו חברתי, פותח והתעצב בחקר פעילותם של עורכי דין מן השמאל בארצות הברית בשנות השישים של המאה ה־20 ואילך. אני סבור כי אפשר להחילו בשינויים המחויבים גם על זמנים ומקומות אחרים, כגון מאבק האירים בבריטים, מאבק ההודים לעצמאות או האירועים בצרפת הכבושה במלחמת העולם השנייה.[16] לענייננו, מדובר ברתימת הכלים המשפטיים העומדים לרשות עורכי הדין למען המאבק הציוני במנדט הבריטי.


בספרות המחקר רווחת הבחנה בין שני אבות טיפוס של עורכי דין ציבוריים־לאומיים: אב הטיפוס המשפטני (הלגליסטי) ואב הטיפוס הרדיקלי. הם מציינים שני קטבים, וביניהם משתרע רצף של עריכת דין ציבורית־לאומית. אשתמש בהבחנה זו כדי לנתח את הפרשות המובאות בספר ולהבין את אופן השתלבותו של עורך הדין הציבורי־לאומי במאבק הציוני. קיימות במחקר גם הבחנות אחרות, למשל ההבחנה בין עורכי דין הפועלים 'מלמעלה', בבתי המשפט הגבוהים, לאלה הפועלים 'מלמטה', בשיתוף הפעילים בארגונים,[17] אבל הבחנה זו אינה ישימה למחתרת המשפטית מאחר שהיא מתווה קטגוריות שאינן מתאימות לתקופת המנדט שפעלו בה עורכי דין מעטים בדרכים מגוונות.


עורך דין משפטני[18] יוצא מנקודת הנחה כי יש להיעזר בכללים, באסטרטגיות ובמוסדות משפטיים ככלי במאבק להגשמת המטרה שעבורה הוא פועל. הדגש בעבודתו הוא על התדיינות ועל ייצוג לקוחות בבתי משפט או בגופים מעין־שיפוטיים. מטרת עורכי הדין האלה אינה בהכרח לחולל שינוי פוליטי מערכתי, אלא לאכוף את שלטון החוק ולהגשים את זכויות האדם בגבולות השיטה הקיימת ובמסגרת כלליה.[19] לעומתו, עורך דין רדיקלי[20] פועל בו בזמן בכמה מישורים: המדיה, האדמיניסטרציה, החקיקה, המוסדות המשפטיים והציבור הרחב. עבודתו נושאת גוון פוליטי בולט והדבר מתבטא בהזדהותו הגלויה עם סדר היום הפוליטי של הלקוח ובהתנהלותו בהתאם לזה. עורך דין רדיקלי ישים דגש פחוּת על מימוש זכויות, לגליזם ומשפט חוקתי כמטרות בפני עצמן. הזדהות זו עשויה להביאו להעדיף את המטרה הפוליטית על פני האילוצים המשפטיים והאתיים וגם על פני האינטרסים של הלקוחות עצמם. עורכי דין הנוטים לאב טיפוס זה עלולים 'לחצות את הקווים' ולבצע עבירות פליליות או אתיות כדי לשרת את הלקוח או את המטרה הפוליטית שהם נאבקים למענה.[21]


על שני אבות טיפוס אלה כותב שיינגולד, כי על עורך הדין הציבורי (לענייננו הציבורי־לאומי) להכריע בשתי שאלות אסטרטגיות הנוגעות לעמדתו בדבר המשפט והמדינה. השאלה הראשונה היא אם לפעול במסגרת הגבולות המוסכמים של עריכת הדין או לעסוק גם בפעילות פוליטית, במישרין או בעקיפין. השאלה השנייה שעליו להכריע בה היא אם לטפח יחסי קרבה עם מוסדות המדינה או לשמור על אי־תלות בהם ואף על יריבותו כלפיהם. מן התשובות לשאלות אלה נובעות דרכי פעולתו המשפטיות והאחרות. השאלות האלה מובחנות רק להלכה. למעשה הן משולבות זו בזו: מידת הקִרבה למוסדות המדינה משפיעה במידה ניכרת על ההתנהלות המשפטית והפוליטית של עורך הדין, ובכלל זה על האסטרטגיות המשפטיות שהוא נוקט בהן. ולהפך, דרכי ההתנהלות משפיעות על מידת הקרבה למוסדות המדינה. המענה לשתי השאלות משקף את העמדה והזהות המקצועית של עורך הדין, את האילוצים והאפשרויות במצב המשפטי הנתון לפניו, ומעיד לאיזה משני אבות הטיפוס שציינתי לעיל הוא נוטה.[22] גם תפיסת התפקיד של עורך הדין — המשלבת ציפיות חברתיות עם תפיסה עצמית של התנהגות ראויה בתפקיד — היא ביטוי לאותה עמדה.[23]


עמדה מקצועית מושפעת ממכלול רכיבי זהותו של עורך הדין ובה בשעה משפיעה על עיצובה של הזהות. המושג 'זהות' נושא שני מובנים: המובן החזק הוא מוצק ומגובש, כגון מגדר, גזע, אתניות, דת ומעמד; והמובן החלש הוא דינמי ונזיל, נתון מניה וביה למשא ומתן המשתנה תדיר, תלוי הקשר ויש בו סתירות פנימיות. בספרות המחקר מובא המונח הזדהות כדרך להתמודדות עם השניות הזאת. הזדהות, כתהליך של גיבוש זהות, עשויה להסתיים בזהות במובן החזק, אך בו בזמן היא מציעה גם את המובן החלש.[24]


התודעה המשפטית גם היא מושפעת מזהותו העצמית של עורך הדין ומשפיעה עליה. לפי סוזן סילבי, סאלי מרי ומיטרה שראפי, התודעה המשפטית עניינה בשאלה אם לפנות להליך בבית המשפט או לפתור את הבעיה מחוץ לכתליו.[25] סילבי מאפיינת תודעה משפטית כמונח הנוגע לערכים מהותיים ולמשמעויות מהותיות, עקרוניים ופרטיקולריים של המציאות המופקים מן השיח המשפטי ומעוצבים באמצעותו. ערכים ומשמעויות אלה אינם קבועים, יציבים, אחידים או תואמים זה לזה תמיד. הם עשויים להשתנות בשל הזמן החולף ופעולות הגומלין החברתיות. התודעה המשפטית היא רבת־פנים, נושאת סתירות ומשתנה תדיר.


בתהליך גיבוש העמדה המקצועית, עורכי הדין הנוטים לאב הטיפוס הרדיקלי ומקצת עורכי הדין הנוטים לאב הטיפוס המשפטני מזדהים, במידה כזו או אחרת, עם הלקוח ועם מטרותיו, חרף הניטרליות המוסרית המצופה מהם לפי כללי האתיקה המקובלים.[26] כאמור, הציפייה של מערכת המשפט, ובכללה מערכת המשפט המנדטורית, היא כי עורכי הדין ינהגו כ־officers of the court, נאמני מערכת המשפט המסייעים לה לברר את האמת, ובהתאם לאמון המיוחד שרוכש להם בית המשפט מתוקף מעמדם זה. בה בשעה חלה על עורך הדין חובת נאמנות ללקוחו. חובת הנאמנות ללקוח בהקשר הפוליטי של ימי המנדט מדגישה ביתר שאת את העמדה המורכבת והעדינה — הכוללת אפשרות לניגוד עניינים ממשי — שעורכי הדין הציבוריים־לאומיים היו מצויים בה, בפרט בייצוג אנשי מחתרות מכיוון שהללו פעלו נגד השלטון.


עורכי דין שכאלה פועלים בין השאר מתוך אלטרואיזם וסולידריות עם הלקוח או עם המטרה הציבורית הלאומית, וכבמשימת הצלה המונעת מאידאולוגיה.[27] עם זאת, גם אצל עורכי דין ציבוריים־לאומיים קיימים מניעים קרייריסטיים. שיינגולד מבהיר שאין הסבר ממצה וכי פעולתם של עורכי הדין הללו היא שילוב נזיל ולא צפוי המושפע מערכיהם האישיים של עורכי הדין, ממחויבויותיהם האידאולוגיות והאינטרסים האישיים שלהם, דוגמת טיפוח הקריירה.[28] בעריכת דין ציבורית אף קיים מתח מובנה ומוכר שאפשר ליישמו על שני אבות הטיפוס שציינתי, והוא נוסף על מה שציינתי קודם בנוגע לנאמנויות השונות. היבט מרכזי של אותו מתח מתקיים ביחסים בין עורך הדין ללקוח — לרוב פרט המשתייך לקבוצה אידאולוגית מסוימת, ולקבוצה עצמה.[29] במצבים מסוימים עצם נקיטת פעולה משפטית למען לקוח יחיד עשויה להיתפס כמתן הכשר לשלטון. פעמים רבות בהקשרים שאנו דנים בהם, הקבוצה שאליה הלקוח משתייך מתנגדת למתן לגיטימציה שכזו.[30] במילים אחרות, נוצר מתח בין חברי הקבוצה עצמם ובין מקצתם, שמתנגדים למתן הכשר לשלטון באמצעות פעולה משפטית, ובין עורך הדין.


על רקע זה, דיוויד לובן מציע לראות ביחסי עורך דין-לקוח קבוצת שייכות, כלומר קבוצה שקיימים בה יחסי אחווה בין שותפים פוליטיים. ביחסים כאלה קיימת מטרה פוליטית משותפת שאליה מחויבים חברי הקבוצה, והמטרה עצמה יוצרת גם מחויבות הדדית משנית בין חברי הקבוצה. נובע מסדר דברים זה כי עלולה להתעורר בין חברי הקבוצה מחלוקת בנוגע לאסטרטגיות להשגת המטרה המשותפת. בשל המחלוקת יפעילו החברים מניפולציות זה על זה ואף יבגדו זה בזה, מאחר שהם יעדיפו את השגת המטרה הפוליטית על פני היחסים האישיים והאמון הקיים ביניהם.[31]


*המשך הפרק זמין בספר המלא*