פתח דבר
תורה ניתנה בדרך של ראיית קולות.
כך נאמר (שמות כ', ט"ו) "וכל העם רואים את הקולות ואת הלפידים ואת קול השפר ואת ההר עשן וירא העם וינועו ויעמדו מרחוק".
ברם, שכידוע - קול שומעים. קול חזק אף שומעים היטב ולמרחק. אך כיצד ניתן לראות קול?
במכילתא (שמות, פרשת יתרו, ט') מצינו מחלוקת בעניין זה:
רבי ישמעאל סובר כי אכן אי אפשר לראות קולות, ועל כן יש לפרש את הפסוק כי העם היו "רואין הנראה (הלפידים והעשן) ושומעין הנשמע (הקולות וקול השופר)".
לעומת זאת, רבי עקיבא אומר כי היו רואים את הקולות. ונשאלת השאלה, מה פשר דבריו של רבי עקיבא? כיצד ייתכן כי אדם יראה קולות? שמא תאמר כי מדובר בנס? יש להבין, לשם מה צריך היה לחולל נס שכזה? הן כלל הוא, כי הקב"ה אינו עושה ניסים שלא לצורך ("לא עביד קוב"ה ניסא למגנא"). אם כן, מה טעם עשה הקב"ה נס המשנה את טבעו של האדם ואת חושיו, כך שיראה את הנשמע? מה מועיל לאדם לראות את הנשמע? האם זהו חלק ממהותה של מתן תורה?
מחלוקת נוספת בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא מצויה בפרשה שיוחדה למתן תורה לישראל. בפסוק נאמר (שמות כ', א') "וידבר אלוקים את כל הדברים האלה - לאמור". לאמור למי? הרי כל עם ישראל היה נוכח בזמן מתן תורה? מבאר רש"י, על פי דברי המכילתא, כי המונח 'לאמור' מציין כי בני ישראל לא נותרו פסיביים אלא ענו על הציוויים שנאמרו להם. הם אמרו - "על הן הן ועל לאו לאו". כלומר, ציוויים לעשות דברים - נענו בהתחייבות בלשון "הן". איסורים נענו בהתחייבות בלשון "לאו". מעיון במכילתא (שמות פרשת יתרו, ד') עולה כי רש"י הביא את דברי רבי ישמעאל, ואילו רבי עקיבא חולק עליו, וסובר כי בני ישראל הגיבו באמירה "על הן הן, ועל לאו - הן". כלומר, בני ישראל התחייבו לעשות את רצון ה' בכל צורה שהיא וגם על איסורים השיבו בהתחייבות בלשון חיובית - "הן".
מדוע לדעת רבי ישמעאל נוסח ההתחייבות היה "לאו" ואילו לדעת רבי עקיבא נוסח ההתחייבות היה בלשון "הן"? הרי תוכן ההתחייבות הוא אותו תוכן לדעת רבי ישמעאל ורבי עקיבא. במה חולקים אפוא רבי ישמעאל ורבי עקיבא?
רש"י על הפסוק "וידבר אלוקים את כל הדברים האלה לאמור" מפרש על פי שיטתו של רבי ישמעאל כי הם היו עונים על הן הן ועל לאו לאו. והדבר ברור הוא שהרי זהו פשוטו של מקרא. ברם, שאת הפסוק "וכל העם רואים את הקולות" פירש רש"י על פי שיטתו של רבי עקיבא וביאר "רואין את הנשמע שאי אפשר לראות במקום אחר". מודע נקט בשיטתו? וכי זהו פשטו של מקרא? ובכלל, מדוע בחר רש"י לפרש במקום אחד כרב ישמעאל ובמקום אחר כרבי עקיבא? האם אין פירושיהם של תנאים אלה ביחס לקבלת התורה - שיטתיים, כשדבר אחד משפיע על רעהו?
הראיה והשמיעה - שניהם דרכים להפנים את המתרחש. אדם למד על המציאות ממה שהוא שומע. ואדם חווה את המציאות המתרחשת סביבו ע"י מה שהוא רואה. אבל, יש הבדל מהותי בין ראיה לבין שמיעה: ראיה מתייחסת אך ורק לדבר מוחשי. שמיעה לעומת זאת, תופסת רק לגבי דבר בלתי מוחשי: קולות, צלילים ומלים. יתירה מכך, שמיעה במובן של הבנה (ר' רש"י בראשית מ"א, ט"ו) מתייחסת בודאי ובוודאי רק לדבר מופשט - רעיונות ודעות.
מהבדל זה נובעת הבחנה נוספת: האדם כיצור גשמי משתכנע יותר מחוש הראיה, החווה דברים מוחשיים, מאשר מחוש השמיעה החווה חוויות מופשטות. על כן, הכלל הוא (מכילתא יתרו, י"ט, ט') כי "אינה דומה ראיה לשמיעה". ראיה משכנעת את האדם יותר משמיעה. אדם הרואה תופעה במו עיניו חווה אותה ומשתכנע באמיתותה באופן מוחלט. אם יבא חכם גדול ויביא הוכחות שכליות כי תופעה כזו לא תיתכן, לא יוכל לשכנע בדבריו את הרואה, שהרי הוא ראה את הדברים במו עיניו. לא כן הדבר ביחס לשמיעה. אף ביחס לדברים הנמסרים לאדם מפי עדים שאין הוא מפקפק ביושרם, הוא עשוי להשתכנע אחרת, אם יובאו בפניו ראיות אחרות. האדם גם מסוגל ללמד זכות על פעולה שלא ראה אותה, ועל חוויה שלא חווה בעצמו. לעומת זאת, ראיה של מעשה ותוצאותיו מותירה רושם עז על עֵד הראיה. משום כך, נקבע כי אדם ששמע דבר יכול עדיין לדון באותו נושא כדיין ואף לשקול לדון לכף זכות את עושה המעשה. אולם, משראה את הדבר בעיניו חל לגביו הכלל (ראש השנה דף כ"ו, עמ' א') לפיו "אין עֵד נעשה דיין". אחרי ראיה אין עוד שכנוע אחר - והחוויה היא טוטאלית וכובשת. על כן, הדיין שראה את עשיית המעשה במו עיניו אינו מסוגל עוד ללמד זכות על העושה (ובלשון הגמ' ראש השנה דף כ"ו, עמ' א' - "כיוון דחזיוה לא מצוו חזו ליה זכותא"). ראייה היא אפוא ההוכחה האולטימטיבית מבחינתו של האדם לקיומה של תופעה, והיא כובשת את ההוויה כולה ומותירה חותם ברור וחד ערכי.
נמצאת למד, כי בדברים מוחשיים אדם יכול להיווכח באופן מוחלט - ע"י הראיה, המותירה רושם בל ימחה. לעומת זאת, בדברים מופשטים שאותם יכול האדם רק לשמוע - השכנוע הוא יחסי ועשוי להשתנות. ומכיוון שככלל, אמונה מבוססת על שמיעה והיא מתחילה במקום שבו מסתיימת הידיעה והחוויה החושית שאדם מסוגל לראות, הרי שהאמונה היתה עלולה להיות דומה לשמיעה — ולהוות חוויה העלולה לדהות, לכהות ולפוג. ברם, שלא כך היא אמונתו של היהודי המאמין. החוויה של מתן תורה נטעה בתוכנו את היכולת להאמין אמונה ברמה של שכנוע סופי, מוחלט ועולמי, אף אם אין אנו ממשיכים לראות את הדברים במו עינינו1. ידועה האמרה של הרבי מקוצק, כי הוא אינו רואה את האושפיזין המתארחים בסוכה, אך אינו זקוק לראיה כדי לדעת, שהרי חז"ל אמרו - והוא מאמין לדבריהם. ואכן באמונה כזאת רואים יותר ממה שרואים בעיניים. זה פשר המונח "רואים את הקולות"!
"וירד ה' על הר סיני" (שמות י"ט, כ') - בהר סיני ארעה תופעה יוצאת דופן. המופשט הפך למוחש. בהר סיני חוו בני ישראל גילוי שכינה. לא היתה זו "שמיעה" אלא חוויה אישית הכובשת את כל מרחב ההוויה של אדם ומותירה רושם בל ימחה, שאינו משתנה לעולם. היתה זו אכן ראיה של הנשמע, שכן עוצמתה ותוקפה של החוויה במתן תורה, היתה עזה ורשמיה ערכיים ונצחיים - זהו רושם שמותירה ראיה ולא שמיעה. אכן, אין זה נס בעלמא, אלא זו מהותו של מתן תורה כפסגה רוחנית של הזדככות החומר האנושי שהפך לרוחני ונשגב, עד כי העם היה מסוגל לראות את המופשט ולהפנים אותו2. זו שיטתו של רבי עקיבא ורש"י מפרש על פיה, באשר זהו פשטו של דבר, שכן משנאמר "וירד ה' על הר סיני" - הרי שבפנינו מציאות שעל פי פשטותה האדם נוכח בה באופן בלתי אמצעי. מקום שבו הקב"ה יורד אל ההר — החוויה היא טוטאלית ויש בה ראיה של הקולות באופן מוחש - ומוחלט. חוויה זו נטעה נטיעה עולמית של אמונה שלמה. ואכן, הרמב"ם מנסח את חובת האמונה בי"ג עיקרי האמונה במילים "אני מאמין באמונה שלמה" - אמונה היא שלמה כשהיא מוחלטת ותקפה לעדי עד.
רבי ישמעאל, לעומת זאת, גורס כי כאשר הקב"ה ירד על הר סיני (שמות כ"ט, כ'), אין זו העפלה של האדם לפסגה על חושית ומופשטת. האדם וחושיו אינם משתנים. אדרבה, הכתוב אומר: "וירא העם וינועו ויעמדו מרחוק". ירידה זו של ה' אל ההר מבטאת אפוא השראת שכינה בתוך הטבע עצמו. העם ראו ראיה ושמעו שמיעה והטבע המשיך לפעום כדרכו - אלא שהתקדש.
לפי רבי עקיבא, הירידה של ה' על ההר מבטאת העפלה של האדם לפסגה רוחנית, שבה הוא מסוגל להפנים אלוקות. העם ראה ושמע את הנראה, כי היה כאן משהו עליון שמעל לטבע.
לפי רבי ישמעאל במעמד הר סיני - העם ראו ראיה ושמעו שמיעה ונהגו באופן טבעי, אלא שהטבע היה קדוש וננסכה באדם היכולת לראות אלוקות בתוך הטבע ולקדש את המציאות הגשמית שבה הוא נתון.
לכשתימצי לומר, מחלוקת זו אופיינית למי שאמר את הדברים, שהרי רבי ישמעאל היה כהן גדול והיה אמון על הכנסת קדושה בתוך מעשים של חולין. כלפי חוץ רואים במקדש בית מטבחיים שיש בו שחיטה של פר, הזאת דמו ושריפת בשרו. אבל מי שבעל נפש הוא, רואה במקדש השראת שכינה וקדושה עילאית3. לעומת זאת, רבי עקיבא היה בן גרים ובעל תשובה שהחל ללמוד תורה בעוז לאחר מ' שנים. מטרתו היתה להתמקד ברוחני ולדחוק את הגשמי לקרן זוית. לא להכניס קדושה אל תוך המימד הפיזי אלא להתעלות אל מעליו4.
בהתאם לשיטתו של רבי עקיבא, העם אינו מבחין בין הן ללאו. התרוממות הרוח שהובעה במתן תורה באה לידי ביטוי גם ביישום הדברים בחיי המעשה, וההתחייבות היא לומר הן — כנכונות לעשות את רצון ה' - יהא הביטוי המעשי של כך אשר יהא. הפרטים טפלים לעיקרון. העם ניצב למעלה מן המציאות ומייחד את לבו לקונו, בין אם נדרש ממנו לעשות מעשה על דרך של "הן" ובין אם נאסר עליו לעשות מעשה, על דרך של "לאו". לעומת זאת, רבי ישמעאל סובר כי האדם נשאר על עמדו. ה' ירד אל הר סיני ולא העלה את האדם אליו. שכינה ירדה אל למטה מעשרה טפחים וקדשה את הטבע, אך האדם נשאר אדם, עם שתי רגליו על הקרקע. בחיי היום יום הבאים לאחר אותה התרוממות רוח - מחויב האדם ליישם את הציווי באופן ארצי ומציאותי מאוד, כשהוא יורד לפרטים ומשיב על הן הן - ועל לאו לאו.
רש"י נאמן לשיטתו ומבאר את הכתובים על פי פשוטם של דברים. על כן, בנקודה אחת נוקט רש"י כרבי ישמעאל ובנקודה שניה כרבי עקיבא. כאשר באים לתאר את האירוע המרומם של מתן תורה, הרי שפשוטם של דברים הוא כשיטת רבי עקיבא, כי היתה זו תופעה מרוממת ונשגבת של מחזה אלוקים - שיצר אצל מי שחווה אותה שכנוע מלא, טוטאלי ועולמי בבחינה של ראיה. ברם, כאשר באים להתייחס לתרגום הדברים בימים הבאים לאחר האירוע השמימי הזה, הרי שמקבל רש"י את הסברו של רבי ישמעאל כמשקף את הדברים כפשוטם, כי היישום בחיי המעשה הוא בנאלי וארצי, והאדם מקיים את אשר ציוו אותו ע"י אמירת הן על הן, ועל לאו לאו.
בכך, מתווה לנו למעשה רש"י את הדרך.
במישור האמוני - נדרש אדם לאמונה שלמה ומוחלטת. אמונה זו היא תוצאה ישירה של יכולת האדם להעפיל לפסגות רוחניות. מוטל על אדם לחוות מידי יום את החוויה הכובשת של מתן תורה ולחוש רוממות רוח. ברגעים נעלים אלו האדם מטפס ונוסק לגבהים, שבהם הוא חווה את המופשט בחוויה פיזית ומוחשית. עליו לראות את הקולות ולהפנים את המסר באופן שיכבוש את כל מרחבי הוויתו ויותיר רושם חד ערכי, שאינו מותיר כל מקום לספקות ושאינו נמחה ואינו דוהה עם שינויי זמן ומקום. אם הוא יישאר מציאותי ונטוע בקרקע המציאות גם בדקות הללו - הוא לא יחווה רוממות רוח אמיתית והווייתו תיוותר קרה וכבויה.
מאידך גיסא, במישור המעשי - משעובר האדם מרגעי הרוממות לחיי המעשה ומבקש ליישם את התורה הגדולה הזאת בחיי היום יום, הרי שהוא חייב להתייצב על קרקע המציאות ולהבחין בין הן לבין לאו. הוא חייב לדעת להשרות קדושה בתוך טבע, ולמסוך מופשט בתוך בנאלי ויומיומי. בהקשר זה מוטל על האדם לשים מעטה מעל לאש היוקדת בו, להיוותר מציאותי ומעשי ולומר "על הן הן — ועל לאו לאו".
כזו היתה דרכו של אבי מורי, ר' משה אהרן וינרוט ז"ל - לו מוקדש ספר זה.
אבא חי בדרך שהיא בגדר פשטו הפשוט של רש"י לפיו לגבי החוויה של מתן תורה יש לחיות כרבי עקיבא ולראות את הקולות, ולגבי חיי המעשה יש להיות כרבי ישמעאל ולומר על הן הן ועל לאו לאו - בלא שתהא כל סתירה בין שתי השיטות.
אבא היה שלם באמונתו. היתה בו אש התלהבות יוקדת ברגעים של רוממות רוח. תפילתו בקעה רקיעים והאמונה שלו היתה זכה, תמימה, טהורה, לוהטת ומוחלטת - בבחינת מי שרואה את הקולות במו עיניו וממילא אין לו שום פקפוק, או צל צילו של הרהור או ספק חלילה. אמונה תמה ובהירה זו נשארה אצל אבא בכל תהפוכות הזמן והמקום שאותן עבר, כשהוא פוסע מאירופה שלפני השואה אל עולם מודרני שבו חי לאחריה, בלא שתכהה או תתקרר במאומה האש היוקדת שבקרבו.
ובה בעת, היה אבא אדם שחי את חיי המעשה, וידע להציב גבולות של "הן הן ולאו לאו".
יש כאלו הבוחרים בין חומר לרוח, כשהם נוטשים את הרוח לטובת החומר, או את החומר לטובת הרוח. יש גם כאלה העושים פשרה בנפשם בבחינת "היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך" - הרוח מפכה בבית והחומר מחוצה לו. אבל אבא ידע לשלב והיה יהודי ואדם הן בצאתו והן בביתו. לא היתה אצלו סתירה מעולם בין קודש לחול.
הכיצד נמנעת הסתירה בין קודש לחול? מהי הנוסחה לשילוב נדיר זה?
נראה כי הדבר נעוץ בכך שאבא חי חיים של חובה ולא חיים של תועלת.
כך למשל, אדם המבטיח הבטחה לזולת יבקש לעמוד בה, או מכיוון שיש תועלת בדבר, שהרי אם לא יכבד את דיברתו — יפסיד מכך. ברם, זהו שיקול תועלתי, ואם זה המניע היחיד הרי שיש נסיבות שבהן הוא ימצא דרך לפטור את עצמו מקיום ההתחיבות. אבל, יש מי שמקיים את דברו — כעניין של חובה. במקרה זה — לעקרון אין יוצא מן הכלל ואין מחיר.
מי שחי חיים של חובה, מכניס לחייו אלמנט של מסירות נפש והקרבה עצמית. ומקום שבו אדם חי חיים של חובה ומקדש את העיקרון, בין אם הוא בדבר של קודש ובין אם הוא בדבר של חול - הרי שבידו המפתח להיות איש אשכולות. להיות אדם המגשים שלמות בכל אורחות חייו, קודש וחול בו זמנית, כשמסירות הנפש שלו מוליכה אותו ומאפשרת לו להצטיין בכל מעשיו בו זמנית. ברם, שאת הדבר הזה קשה ללמד. צריך לחוות. צריך לראות דוגמא אישית. כזה היה אבא ז"ל. החובה ניצבה בראש מעייניו והערכים קדמו לאינטרסים האישי. אבא היה דוגמא לחיים של "חובה לפני עונג" ומסתבר כי כשחיים חיים של מסירות נפש - אין סתירות בין אמונה תמימה בבחינת ראית הקולות לבין חיי מעש של אמירת "הן הן ולאו לאו".
אשרטט להלן כמה קווים לדמותו של אבא שהיה כל חייו מזיגה ושילוב בין חום יוקד לעשיה מוקפדת ומדויקת, אות ודוגמא לחיים של חובה ויושר.
• אבא היה יליד גליציה (לובאטשוב Lubaczów) והתחנך בשלזיה (ביליץ Bielsko -Biała). שילוב זה ביטא כשלעצמו אש יקוד חסידית, אהבה וחום, בצד הנהגה "ייקית" של משמעת עצמית, עמל אין סופי, אמביציה, דייקנות וידע רחב. מחד גיסא, היה אבא נכדו של הרב יעקב וינרוט זצ"ל, שהיה "יושב" כל ימיו בבעלז, ובנו של ר' מרדכי אליעזר וינרוט ז"ל שלא שינה את אורחות חייו ומלבושו החסידי בכל מצב נתון, בארץ כבפולין רוסיה וגרמניה. ובה בעת, ניחן אבא בהשכלה מעשית ובידע רחב. אם ידיעתו של אדם היא כעושר ספרייתו - הרי שארון הספרים בביתו של אבא יכול היה להעיד על רוחב דעתו וגיוון תחומי העניין שלו. ש"ס ופוסקים וכל אוהלי שם, בצד כל יפהפיותו של יפת. דעת לא היתה רק נתון - אלא ערך. כאשר אחי, הגדול בכל, ר' יעקב הי"ו, ביקש לקנות בנערותו ספר יקר מציאות, לא היה לאבא פקפוק או היסוס או שאלה - הספר נרכש מייד, גם אם מחירו של הספר עלה כשליש ממשכורתו של אבא. כי דעת היא מעל לכל.
• המשמעת העצמית של אבא ומסירות הנפש שלו לקיום תורה ומצוות אפיינו את אורחותיו. אבא היה איש חסיד, מאמין ומתפלל באופן הבוקע שערי שמים, בקול אדיר וערֵב. אבא קם כל בוקר לתפילה בשעה ארבע לפנות בוקר, וניתן היה לכוון שעון לפי התנהלותו הדייקנית. אבא היה דייקן אך לא קפדן. אדרבה אבא היה איש חם ואוהב. לא היה זה מטבעו של אבא להקפיד על אחרים וכלפי זולתו שמר על מזג נינוח. לא שמענו מעולם את אבא מרכל או מדבר על הזולת. נוהג היה לומר לנו, שאנשים גדולים מדברים בדברים גדולים (דברי תורה, או אידיאולוגיות ופילוסופיה, איש איש כתחום ידיעותיו); אנשים בינוניים מדברים על עיסוקיהם הפרקטיים; אנשים קטנים מדברים על אנשים. ואבא - היה בעל אישיות דגולה.
• אבא היה איש חזון ומעש. מוסר העבודה של אבא היה חד וחלק והוא היה דייקן ומדויק, זוכר פרטי פרטים ובקיא בהם, מחשב כהרף עין וזריז במלאכתו, נאמן וישר דרך באופן שקשה לתאר. לא לשווא סמכו עליו עם כספים, שהרי יושרו היה מובהק.
• אבא היה בן יחיד, שנולד להוריו לאחר שנים רבות. בעת שפרצה השואה יכול היה אבא להינצל ע"י בריחה ביחד עם דודו ובן דודו (יחזקאל גרינפלד ז"ל מקרקוב). סבתי, אימו של אבא, ארזה לו תיק וביקשה כי יציל את עצמו. אבא החל ללכת במצוותה. אך מייד התחרט ואמר לעצמו "לא יעלה על הדעת שאני אציל את נפשי כשהוריי ילכו לאבדון". העקרונות גברו על האינטרס האישי, אבא סב על עקביו ושב להוריו. חסד עשה עימם הקב"ה אח"כ והם ניצלו עת שאבא והוריו גלו לסיביר ואח"כ לסמרקנד. אך החובה כלפי הוריו - קדמה לכל שיקול עצמי, אף בסיטואציה קיומית.
• בערבות הכפור ועבודות הכפיה - אבא סרב לעבוד בשבת אף במחיר של מאסר מפרך. כמי שניחן בידע מקיף ובתעוזה, הוא ידע לצטט מן הקונסטיטוציה הרוסית, פנה לראשי השלטון וכתב לסטאלין, בהתעלם מהעדר הסיכוי לקבלת התייחסות לפניה של אסיר נידח הפונה לשועי עולם ועוד בעת מלחמה. הסתבר כי כשזועקים זעקת אמת מכל לב היא נשמעת - ובדרך נס פנייתו נענתה! אצל אבא החובה קדמה לכל שיקול. הקודש ניצח את החול - אף שם.
• שם, פגש אבא בבן עירו, בן הרב, כשהוא גווע מטיפוס. אבא הכניס אותו ל"צריף" שבו שהה עם הוריו ומשפחות נוספות, למרות שהיה חשש כי ידבק מהמחלה. אבא אמר: "לא אתן לחבר לגווע לנגד עיני - יהיה המחיר אשר יהא". ושוב, החובה שקדמה לכל שיקול עצמי - הניבה בסופו של דבר רק תועלת והתווספה למסכת הצלתו הניסית.
• כיבוד אב ואם של אבא נעשה בשלמות נפלאה. הדרך שבה אבא נהג בהוריו היתה לשם דבר. די היה לראות את החום, המסירות, הדבקות וההתבטלות העצמית של אבא כשהוא מטפל בהוריו, כדי להתמלא בהערצה. וגם בהקשר זה - הערכים קדמו לכל. לאחר נישואיו של אבא, המשיכו הוריו לגור עימו, כל ימי חייו, כשהוא ואמא תבדל"א לא מחשיבים כלל שיקולים של פרטיות ונוחות. בהיות הוריו של אבא אנשים מבוגרים - לא עזבם אבא ולו ליום אחד. אם משמעות הדבר היתה שאבא לא יקח ולו יום אחד של חופש ביחד עם אמא (שנסעה להוריה בחו"ל), הרי שאבא פשוט לא היה זקוק מעולם לחופש שכזה. החובה עמדה מעל לכל. הרוח קידשה את החומר, שפשוט נכנע לה כלאחר יד.
• לאחר השואה, בעת שאנשים עשו לביתם, מסר אבא את נפשו להעלות יהודים לארץ הקודש. אבא היה מפקד מחנה פליטים בגרמניה ומראשי ארגון "הבריחה" באירופה שעסקה בעליה בלתי לגאלית לישראל. הציעו לאבא חיי רווחה בחו"ל אך אהבתו של אבא לארץ ישראל היתה מוחלטת, וערכים קדמו כאמור תמיד לאינטרסים אישיים. אכן, האהבה של אבא לארץ ישראל היתה גדולה. כל שעל שנבנה, כל פרח שפרח וכל כביש שנסלל - הרחיבו את ליבו. אבא ראה במולדת יהודית נס והתגשמות כל התקוות.
• בה בעת ובכל עת היה אבא עובד את ה' בכל לבבו נפשו ומאודו. "מאמין בחי העולמים וזורע". כאשר ה"חזון איש" ביקש להקים בנתניה בית ספר של "החינוך העצמאי" — היה אבא מן הראשונים לקבל את הדברים ושלח לשם את אחיי, גם כשבית הספר היה ממוקם בצריף עלוב ונדרשה הליכה של קילומטרים בדיונות של חול, כשאבא נושא את אחיי על גבו. אח"כ, כשהיה צריך לשלוח את שני אחיי לישיבת "הישוב החדש" בת"א ושכר הלימוד עלה כמעט כגובה משכורתו, אבא לא היסס לרגע. כי חובה קודמת לאינטרס אישי. זו דרכו. אחיי למדו בישיבת הרב עמיאל - ואבא עבד עבודות נוספות, כשהוא נוסע על אופניים, ובתקופה מסוימת אף נוסע מידי יום מנתניה לחדרה, כדי שיוכל לממן זאת. אכן, אבא זכה להעמיד דורות ישרים מבורכים, כשהוא רץ כצבי ומסר נפשו לחינוך בניו. אבא היה מחנך דגול, באשר ראינו מידי יום דוגמא אישית - לערכים מופנמים ומוחלטים הקודמים לנוחות.
• בסוף ימיו היתה ההליכה מאוד קשה על אבא, ועם זאת אבא לא ויתר על שיעור של אחי יעקב או על שיעור שלי. גם כשהכרתו כבר התערפלה נצצו עיניו עם כל שיעור. אבא הגיע בחירוף נפש ובמאמצים כבירים לכל שיעור. כך, למשל, כשאני נשאתי שיעורים בכמה וכמה מקומות בליל שבועות, האבא הזקן שלי - הלך עימי ממקום למקום, נושך שפתיים מקושי המאמץ - אך הערכים המוחלטים שקדמו תמיד לכל אינטרס אישי דחקו כל קושי, גם בשעות שכאלה. ואיך נראה שיעור כשאבא מגיע אליו במאמץ שכזה - אין צורך לומר!
אדם אינו מת אם יש לו המשך. עץ עם שורשים חיים ימשיך להניב גם אם חסר ענף. ברכת התורה מנוסחת במילים "וחיי עולם נטע בתוכנו". אבא האמין בחי עולמים זרע והשריש אהבת תורה, נטע אמביציה והחדיר אמונה ביכולותינו. שורשים אלו נשאו פרי וימשיכו אי"ה להניב פירות. "ואביו שמר את הדבר" - אבא תיעד כל הישג. כל כתבה, כל דיפלומה, כל פרס וכל תג - תויקו, מוסגרו ונתלו בכותל המזרח בביתו. חלק מהישגים אלו הם ספריי בתחום המשפטי ("חברות ממשלתיות"; "מיסוי מלכ"רים"; "דיני ריבית"; "דיני הלואות"; "התניית שירות בשירות" ו"ערבות בנקאית") ולהבדיל ספריי בתחום התורני ("מאמרי אברהם"; "שיקול דעת ביחסי הלכה ומדע"; "ספיריטואליזם ויהדות"; "פמיניזם ויהדות"; "החיים בהלכה" ו"בטחון והשתדלות" - שהוקדש לאבא בחיי חיותו, זכה בפרס ירושלים לספרות והגות ולא היה מאושר מאבא באותו ערב) והמאמרים דלהלן שאותם כתבתי מתוך מטרה ברורה להביאם לאבא - ולראות אותו מסתיר חיוך קטן של נחת ושביעות רצון.
עם פטירתו של אבא ז"ל, שאלנו את עצמנו כמה וכמה פעמים: איך מנציחים את הדמות היקרה והנהדרת הזאת? טרם הגענו אל המנוחה והנחלה בענין זה, אך נראה כי יהא זה מן הראוי והנכון לעשות כן גם ע"י - אותם מאמרים עצמם.
אספתי, על כן, מלוא הטנא ממאמרים אלו ואני מקדיש ומקטיר אותם לאבא ז"ל, לעילוי נשמתו היקרה מנוחתה עדן, כדי להסב לו נחת רוח וכדי לכבדו, במותו כבחייו. משוכנע ומאמין אני בכל לב, כי גם כעת אבא מביט עלינו ממרום ורואה את הקולות.
חייו של אדם הם ספר.
סיפור חייו מורכב מפרקים שונים, שכל אחד מהם הוא עולם ומלואו, ומשקף נסיבות ומאורעות שונים. ברם, בסופו של דבר מתלכד הכל למזיגה אחת המשרטטת סיפור כולל, שהרי האדם עובר בחייו מנקודה לנקודה ומתווה קו, ביודעין ובלא יודעין.
ספר זה כמוהו כחייו של אדם. הוא מורכב ממאמרים שנכתבו בנסיבות שונות ובזמנים שונים. אבל, יש בהם מכנה משותף אחד, המשרטט דמות של שילוב בין חיי מעשה לבין כתיבה תורנית, שיוקדת בה אש היקוד. דמותו של אבא ז"ל היא הניצבת בליבת הדברים ושיטתו היא שמפכה בכל שורה ובכל אות. אכן "אב בדעת".
יהיו הדברים לזכרו ולעילוי נשמתו של אבא ר' משה אהרן ב"ר מרדכי אליעזר וינרוט ז"ל, שהוא מן האנשים שיש לומר עליהם בכל פה "חבל על דאבדין ולא משתכחין".
מבחינת המעיין, ספר זה פורש בפניו כתיבה בתחומים רבים ושונים המעוררים ענין, ואשר יש בהם מקום להתגדר ולהוסיף מן העניין - ושמא, לעיתים, אף מן החידוש.
יהיו נא הדברים לרצון.
אברהם ב"ר משה אהרן וינרוט
ר"ג, כ' בכסלו תשע"ג
חוזים וקניין
מקח כפוי
משנה מסכת גיטין דף נ"ה ע"ב:
לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי מלחמה
(רש"י — "סיקריקון — עובד כוכבים רוצח, שנותן לו ישראל קרקע כפדיון נפשו ואומר לו: שא קרקע זו ואל תמיתני")
"מהרוגי מלחמה ואילך — יש בה סיקריקון"
(רש"י: "הרוגי מלחמה — מלחמת טיטוס שהיתה בירושלים וביהודה")
מקשה הגמרא:
"השתא בהרוגי מלחמה לא היה בה סיקריקון, מהרוגי מלחמה ואילך יש בה סיקריקון"
(כלומר, מטבע הדברים הוא, כי מעשי אלימות ושוד מתרחשים יותר בעת מלחמה מאשר לאחריה) ומישבת הגמרא:
"אמר רב יהודה — לא דנו בה דין סיקריקון קאמר"
(דהיינו, תופעות אלימות — היו גם היו. ואולם, הדין לפיו המקח בטל, ומי שקנה מן הגויים את הנכס האמור לא רכש מאומה, נקבע לכן ביחס לתקופה של "מהרוגי מלחמה ואילך")
"דאמר רב אסי ג' גזירות גזרו" (הרומים — ו.א.): -
גזירא קמייתא — "כל דלא קטיל לקטלוהו" (כלומר, גוי שנתקל ביהודי ואינו הורגו — מתחייב בנפשו)
"מציעתא — כל דקטיל לייתי ארבע זוזי" (כלומר, גוי ההורג יהודי, יתנו לו פרס כספי. אין זו חובה להרוג, אך עדיין רואים זאת בעין יפה)
"בתרייתא — כל דקטיל ליקטלוהו" (כלומר, משנהרסה יהודה ודוכאה, הפכו היהודים לנתינים רומיים, וככאלו נקבע כי המתנכל להם — חייב מיתה, כדין כל רוצח).
"הילכך, קמייתא ומציעתא כיון דקטלי — אגב אונסיה גמר ומקני".
(לאמור, בעת שתי הגזירות הראשונות, כשדם יהודים היה הפקר, וצל המוות ריחף על ראשו של אותו יהודי שאיימו להרגו, הרי שהוא היקנה בלב שלם את קרקעו לשודד, ושמא אף הודה בליבו, על כי שפר מזלו, וחייו לא ניטלו. כאשר קיים איום מוחשי ואמיתי על חייו של אדם, הוא מוכן איפא בלב שלם להקנות נכס — כדי להנצל.
הדברים שונים כמובן, כאשר האיום אינו גמור).
"בתריתא אמרי — האידנא לישקיל, למחר תבענה ליה בדינא" (בעת שהשלטון תקין, חושב אותו אדם בליבו, כי משיוסר האיום, הוא יפנה בשעת הכושר הראשונה לרשויות וינסה לקבל חזרה את הקרקע. וממילא אין בכוונתו להקנות בלב שלם).
מסיבה זו נמצאת למד, כי כאשר מדובר באונס ממשי ואמיתי, הנגזל אכן מתכוון למכור את שדהו — המקח קיים, ומשום כך כאשר מכר הגוי את הקרקע לאחר, ודמיה עברו לבעלים הראשונים — יש בכך כדי ליצור קניין גמור. והשאלה הנשאלת היא, הכיצד? האם יתכן לומר כי מקום שבו המקח בוצע בכפיה, יש אכן גמירת דעת המועילה ליצירת קניין? והרי ברור כי בהעדר רצון מצד המוכר למכור אין מקח. האם "רצון" שהושג באיום מהווה רצון?
דיון בשאלה זו מצינו במסכת בבא בתרא דף מ"ז ע"ב: -
"אמר רב הונא, תליוהו וזבין זביניה זביני"
(רשב"ם: "מי שתלו אותו או עשו לו יסורין עד שמכר, וקיבל הדמים ואומר רוצה אני". "זביניה זביני — ולא יוכל חזור בו").
"מאי טעמא? כל דמזבין איניש, אי לאו דאניס לא הוה מזבין ואפילו הכי זביניה זביני".
(רשב"ם: רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו, שאדם מוכר, אי לאו דאניס ודחיק במעות, לא היה מזבין, ואפילו הכי הוה זביניה זביני בעל כורחו, ואפילו לא גמר ומקני, שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן, לדברים שאין צריכין לו, אלא כולהו קנה לוקח. והכי נמי, אע"ג דאניס מוכר, קנה לוקח, הואיל וקיבל דמים אע"ג דלא גמר ומקני" — ההדגשות הוספו).
כלומר, זוהי דרכו של מכר, שהבעלים נוקט בו ברוב המקרים, כתוצאה מאילוץ כלכלי, ואילו היו בידו דמים מספיקים — היה נמנע מלמכור. ואעפ"כ אם קיבל דמים — הוא מתרצה ומוכר. המניעים של המוכר אינם מובאים אף פעם בחשבון. ואין חילוק בין סוגי הממכר השונים, ואף מכר של נכס בעל ערך סנטימנטלי וכיו"ב, נחשב למכר - אם התכוונו ברצינות למכור אותו. הוא הדין אם כן, כאשר קיים אילוץ פיסי המכריח את הבעלים למכור. המניעים והשיקולים אינם נלקחים בחשבון. וכל שאנו בוחנים הוא: האם התכוון המוכר ברצינות למכור את הנכס.
וכאשר מאיימים באיום חמור על חייו של אדם, הוא אכן מוכן ברצינות למכור את הנכס, ועל כן — המכר חל.
דברים אלו נקבעו גם במסקנת הסוגיא ונלמדו מסברה: -
"סברא הוא, אגב אונסיה גמר ומקנה".
ומבאר הרשב"ם: "דמתוך יסורים גמר בליבו ומקני, הואיל ואיכא תרתי: יסורין ומתן מעות, דלא מפסיד מידי". (ההדגשה הוספה)
מדברים אלו עולה, כי אין סתירה בין הכפיה, לבין הרצינות של המוכר, ומחמת האונס אדם מוכן למכור את הנכס במכירה גמורה שהוא מסכים לה ומבצע אותה באופן רציני ואמיתי.
ואולם מדברי הרשב"ם עולה, כי הכפיה בכל זאת פוגמת במידת מה ברצינות המוכר בכוונותיו למכור, ונחוץ גם מתן מעות, כדי שהמוכר יסכים למכירה.
הדברים מפורשים בתוספות שם, ד"ה "אמר רבא": -
"ודוקא מכר, אבל מתנה תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה".
כלומר, בהעדר מעות — אין מקח כפוי נחשב למקח.
ונשאלת השאלה: אם קיימת גמירת דעת מצד המוכר להנצל מן הייסורין ויהי מה, והוא מקנה את הנכס בלב שלם וברצינות, מהי הנפקות האם ניתנו לו מעות בתמורה למקח, אם לאו?
והרי לא המעות הן ששכנעו אותו למכור, אלא הכפיה הפיסית. מדוע קיים אם כן הבדל, בין מצב שבו לאחר מעשה נתן לו האנס פיצוי כספי, לבין מצב שבו לא עשה כן? מדוע נקבע אם כן כי "תליוהו וזבין זביניה זביני" ואילו "תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה"?
שאלה זו, ויישוב בצידה מצינו בחידושי ר' שמעון יהודה הכהן שקופ, על מסכת בבא בתרא סימן כז', באות ב': -
"דבפשוטו הוא קשה להבין, דנימא דבמתנה לא גמר ומקנה, והלא ודאי איכא אומדנא דנח לו להנצל מאונס מיתה ויסורים בשביל דבר שנותן... אלא נראה דבאמת חשיב התרצותו כרצון. דהלא מתרצה ברצון מוחלט ליתן הדבר שכופין אותו עליו כדי להנצל מהייסורים?
אכן, התרצות כזו אינה חשובה כרצון מוחלט, דאם נח לו לסבול היזק קטן יותר, מהיזק גדול, אין זה נחשב לרצון, דמכל מקום ליבו דוי ומתאונן על הפסדו. וענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת. אבל מה שנח לו נזק קטן מנזק גדול אין זה רצון גמור, דשניהם רעים לו. ומשום הכי, במתנה אף דניחא ליה, עדיין רעה והפסד לו שמפסיד חפצו בלא כל תשלום עליה, אבל במכירה שנותנים לו כל דמי החפץ, שאינו מפסיד כלום, אז אף שבלא הכפיה לא היה מתרצה למכור, מכל מקום עכשיו כדי להנצל מהאונס נחשב כרצון מוחלט דאינו מפסיד כלום".
כדי להבין את ההבחנה המוצעת ע"י ר' שמעון שקופ בין תליוהו וזבין לבין תליוהו ויהיב, נשתמש במושכלות יסוד ידועים, לפיהם יש לאדם רצון תודעתי ורציה, שאינה בהכרח תודעתית, ועל פי רוב היא ייצרית. כך למשל אנשים רוצים לדעת, ומבינים בתודעתם כי כדי לדעת יש צורך ללמוד, ואולם, הרצון — התודעתי — ללמוד, אינו מתבטא תמיד גם ברציה, והפעילות היום יומית מושפעת גם מגורמים לא תודעתיים. לא תמיד מושפעת הרציה מן הרצון התודעתי, ולא הרי הרציה כהרי הרצון5. בדרך כלל, הרציה משתקפת בעת מעשה, ברגע הפעולה. הרצון לעומת זאת, מתבהר דווקא ברגע שאחרי הפעולה, כאשר מתפזר ערפל הרגשות ובא לידי ביטוי מה שטוב בעיני אותו אדם, ורצוי בעיניו — באמת.
בהתאם למושכלות יסוד אלו תובן האבחנה המוצעת ע"י הרב שקופ כדלקמן: הכפיה יוצרת רציה להעביר את הנכס לרשות האנס. כאשר אדם נאלץ לבחור בין יסורין או מוות לבין נכס מנכסיו — הוא מחליט באופן ברור ורציני להעדיף את חייו על פני הבעלות בנכס, והעברת הנכס נעשית מתוך רציה ברורה.
בענין זה אין הבדל בין מכר לבין מתנה.
ואולם, האם רציה זו גם משקפת רצון? האם ברגע שאחרי, כשתשכח עוצמת האיום וכאב היסורין, לא יהא ליבו של בעל הנכס דווי עליו? האם הוא אכן משלים עם מכירת הנכס או נתינתו, ורוצה בכך?
כאן יש הבדל בין מכר לבין מתנה. במתנה מוצא עצמו הבעלים ברגע שאחרי, בלא נכס ובלא דמים. במקרה זה גם אם היתה רציה בעת הפעולה, לאור נסיבותיה, הרי שליבו דווי, וברגע שאחרי מתברר כי רצון אין כאן. בכדי שתהיה גמירות דעת לא די ברציה, ונחוץ גם רצון. ובלשון הרב שקופ: - "וענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת". לעומת זאת, כאשר מדובר במכר, הרי שברגע שאחרי, מוצא עצמו הבעלים בלי נכס — אך עם דמיו. ואדם מוכן לעשות הרבה, ומתפייס באובדן — כשבסוף היום מעות מפצות אותו על כך. גם במקרה של שוד, שהבעלים ניסה למנעו בכל דרך, משפיצה הביטוח בפיצוי כספי מלא, לא יחפץ בדרך כלל הבעלים, כי תמצא הסחורה וכי חלף הפיצוי הכספי של חב' הביטוח הסחורה תוחזר. ומכאן כי ברגע שאחרי, עת שנובט הרצון האמיתי, הפיצוי הכספי מפיס את דעתו של הבעלים והוא משלים עם הקניית החפץ — ורוצה בכך. משום כך, במכר, להבדיל ממתנה, הרציה משקפת גם רצון והמקח קיים.
רעיון זה מאפשר לנו להבין גם את המושג המופלא של "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". הגמרא במסכת בבא בתרא, דף מח' ע"א, מביאה ברייתא לפיה מכיון שנח לו לאדם לשמוע לדברי חכמים, הרי שכאשר כופין אותו בית הדין ליתן גט, אין הדבר נחשב לגט כפוי ("גט המעושה") שהינו פסול. ההלכה היא כי לא ניתן לכפות אדם ליתן גט ויש צורך ברצונו. ובדין הוא כי "גט המעושה" (דהיינו גט שניתן בהעדר עשיה רצונית של הבעל) פסול, ואזי האישה נותרת אשת איש. נישואיה לאחרים הם בגדר איסור חמור, וילדיה מאחרים יהיו ממזרים. הדרך "להתגבר" על דין מפורש זה, במקום שבו מן הדין שהבעל יתן גט (כגון בעל שהינו מוכה שחין, והאישה אינה יכולה לחיות במחיצתו — כתובות דף עז' ע"א) נמצאה באמצעות: "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". והדברים הם לפלא, האם אמירה זו מבטאת רצון? האם ע"י אמירת "רוצה אני" שהושגה בכפיה הוסר המכשול החמור של "גט המעושה"?
תוספות שם, בדיבור המתחיל "אילימא" מבהיר, כי על אף שלכאורה מתן גט דומה מבחינת מהותו למתנה כפויה, שהרי אין לנותן הגט כל תמורה, יש כאן רצון שכן "כל דבר שהוא מחויב לעשות הוי כמכר".
ולכאורה, אדרבה, ככל שהדברים נעשים מתוך חובה, שהביאה את בית הדין לנקוט באמצעי הכפיה, כן מתמעט עוד יותר הרצון העצמי לעשות פעולה זו. במה מקילה החובה שבדבר, מן הכפיה שקדמה לאמירת "רוצה אני"?
שאלה זו ויישובה מצינו ברמב"ם, הלכות גרושין פרק ב' הלכה כ': - "מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו, ולא רצה לגרש, בית הדין של ישראל בכל מקום ובכל זמן, מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב הגט והוא גט כשר...
ולמה לא בטל גט זה, שהרי הוא אנוס...?
שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן, אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצווה, או לעשות עבירה, והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו, או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו, אין זה אנוס ממנו, אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה: לפיכך, זה שאינו רוצה לגרש, מאחר שהוא רוצה להיות מישראל, רוצה הוא לעשות כל המצוות ולהתרחק מן העבירות, וייצרו הוא שתקפו, וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני — כבר גרש לרצונו".
והדברים קשים כגידים. האם אכן תשש יצרו הרע של האדם באמצעות מקל החובלים?
אכן, ההתעקשות שלא ליתן גט, בנסיבות שמן הדין לתיתו ובניגוד לדעת בית הדין מלמדת כי בעל זה שבוי בדעות ובמידות שאינן מהוגנות. כנגד כך יש מה לעשות ושערי תשובה לא ננעלו. ואולם, כיצד ניתן לשנות דעות ותכונות אלו באמצעות כפיה ליתן גט?
ובכלל, פעולה שמדין תורה היא תקפה רק כשהיא נעשית באופן וולונטרי ומרצון הייתכן להכשירה כשהיא נעשית בלא שישונה המערך התודעתי של אותו אדם, ותוך אמירת "רוצה אני" שאינה משקפת רצון חופשי, ואשר הושגה בכפיה?
הכך תותר אשת איש זו לעלמא?
ואולם, בהתאם להסברו האמור של הרב שקופ, כפי שפורט והובהר לעיל, ניתן להבהיר את הסברו של הרמב"ם לתמיהות האמורות. כאמור, יש רציה ויש רצון. ובמקום שבו יש כפיה — מושגת רציה. בכך אין הבדל בין מכר, מתנה, ומתן גט. דא עקא, שנחוץ רצון ולא די ברציה. בענין זה מבהיר הרמב"ם כי מקום שבו מוטלת חובה מוסרית על אדם, הרי שהוא רוצה כל העת, בתוך תוכו, למלא את חיוביו אלו. רצון זה נובע מרצונו להיות בן־ישראל, המקובל בחברה והפועל על פי הנורמות המוסריות החלות עליה. במישור הרצון — לא היה קושי מעולם. דא עקא, שרצון זה היה תודעתי ולכלל רציה לא הגיע, באשר הרציה היא לא תודעתית, והיצרים משפיעים עליה אף יותר מן התודעה. יצרים אלו הם שחוללו נתק בין הרצון הקיים לבין הרציה שהיא שנעדרה. משום כך מועילה כפיה בגט, ומועילה כפיה בכל דבר הנעשה מתוך קיום חובה מוסרית, שהרי הכפיה מועילה לחולל רציה, ורק רצון — אין להשיג באמצעי כפיה. מקום שבו יש רצון ורק הרציה נעדרת — מועילה הכפיה. ואכן, אם נפנה לבעל זה, ברגע שאחרי, משישקוט הסער הרגשי, נגלה כי הוא שלם עם מעשהו, וחש כי עשה את הדבר הנכון. נח לו כי כפוהו ליתן הגט ולקיים חובתו המוסרית. ומכאן כי רצון פעם בו — בלא כל קשר לכפיה. הכפיה חוללה בו רק — את הרציה. הגט ניתן איפא כשאמירת "רוצה אני" משקפת השלמה פנימית תודעתית עם הפעולה.
באור זה נתקל לכאורה בקושי, לאור סוגיית הגמרא, במסכת בבא בתרא דף מח' ע"ב: - "ואמר אמימר תליוה וקדיש — קידושיו קידושין".
ורשב"ם: "קיבלה קידושין (בכפיה — ו.א.) קידושיה קידושין, דדמי לזביני שמוכרת עצמה לזה").
"מר בר רב אשי אמר, באשה ודאי קידושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עימו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה".
ורשב"ם: "במכר מודינא דהוו זביני. אבל גבי אישה תקון רבנן דלא ליהוו קידושין, דהוא עשה שלא כהוגן שהכריחה, לפיכך נעשה עימו שלא כהוגן — שלא כדין, דאע"ג דמן התורה ליהוו קידושין, רבנן עקרינהו..") נמצאת למד, כי גם ביחס לקידושין נאמר הדין של "תליוהו וזבין זביניה זביני" והחולקים הסוברים כי הקידושין לא חלים נזקקים לשם כך לתקנת חכמים.
ונשאלת השאלה: האם גם אישה שאנסו אותה להתקדש לפלוני רוצה בכך ברגע שאחרי? האם היא מתפייסת ומתרצה בפרוטת הקידושין? כיצד מתיישבת סוגיא זו עם באורו של הרב שקופ, לפיו כדי שיחול מקח, אין זה מספיק להתרצות, ואם הלב דווי אין קנין שכן "ענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת". האמנם טוב הדבר לפני אישה זו באמת — להיות נשואה למי שהיא אינה חפצה בו כלל ועיקר ואשר אנס אותה להנשא לו?
ואולם דומה כי הבאור לכך מצוי בדברי הרשב"ם (שהובאו לעיל) בבא בתרא דף מז' ע"ב, דיבור המתחיל "דכל דמזבין איניש" המבאר: "שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן, לדברים שאין צריכין לו..."
לאמור, ביחס לדיני הקניינים נקבעו כללים אחידים לבחינת גמירות הדעת, ולא נעשית כל הבחנה בין נשוא הקניין. אם לא היה נעשה כן, הרי שהיינו צריכים להבחין בין נכסים בני ערך סנטימנטלי, ונכסים שאינם כאלו, וכיו"ב אין ספור הבחנות, שביקשו להמנע מהן וליצור כלל אחיד. ממילא משנקבע כלל אחיד לפיו "תליוהו וזבין זביניה זביני", הרי שגם כאשר נשוא הקנין — הינו האישה עצמה, אין מקום להבחנה, והמכר חל — לנוכח קיומה של גמירות דעת, בדרך כלל לגבי מכר שניתנת בו תמורה. מעתה מובן כי — כדי להוציא קידושי אישה מכלל זה, נזקקו איפא — לתקנת חכמים, לדעת מר בר רב אשי.
הבהרה זו מובילה אותנו לבחינת זוית נוספת של המקח הכפוי, הלא היא הסוגיה העוסקת ברכש כפוי.
ראינו כי "תליוהו וזבין — זביניה זביני", ולעומת זאת "תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה", והבהרנו את ההבדל בין השניים. מהו דינו של: רכש כפוי ("תליוהו וקני")? ומכיון שראינו כי אחד הוא דינם של הממכרים השונים — ואף קידושין בכלל זה, הרי ששאלה זו מתיחסת גם למקרה של "תליוהו וקדיש", דהיינו כשכפו על הבעל לקדש אישה.
ברמב"ם בהלכות אישות, פרק ד' הלכה א' נפסק: -
"אין האישה מתקדשת אלא לרצונה, והמקדש אישה בעל כרחה אינה מקודשת, אבל, האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת". ההבדל בין המקרה שבו כפו על הבעל לקדש, לבין המקרה שבו כפו על האישה להתקדש הובהר ב"מגיד משנה" שם: -
"והטעם, דעד כאן לא אפקעינהו רבנן אלא כשנאנסה האישה מפני שאם היו הקדושין קידושין לא היתה יכולה להפקיע עצמה ממנו אלא ברצונו, אבל האיש הרי הוא יכול לגרשה בעל כרחה, והילכך הרי היא מקודשת". לאמור, באישה שאין ביכולתה להתגרש עפ"י רצונה, תיקנו חכמים כי הקידושין שנכפו עליה — לא יחולו. ואילו באיש שיכול לגרש מרצונו, לא נעשתה תקנת חכמים זו, ומשום כך נדון דין זה ככל שאר דיני הקנינים, ולדעת הרמב"ם "תליוהו וקני — מקחו מקח".
לעומת זאת בחידושי הרשב"א על מסכת קידושין דף ב' ע"ב מצינו: - "והאיש שאנסוהו לקדש, כתב הרמב"ם ז"ל קידושיו קידושין, והרב בעל העיטור ז"ל (מהדורת רמ"י ח"ב עמוד מא) כתב שאין קידושיו קידושין, דתלוה וזבין אמרו, תלוה וקני — לא אמרו. ונראין דברי הרמב"ם דאי אגב אונסיה גמר וזבין, כל שכן דגמר וקני".
לאמור, הרשב"א מבאר כי מחלוקת הרמב"ם ובעל העיטור נעוצה בשאלה: האם תליוהו וקני — המקח קיים, אם לאו, לדעת הרמב"ם המקח קיים — ומשום כך קידושיו קידושין.
לדעת העיטור — המקח לא קיים — ומשום כך קידושיו אינם קידושין.
והנה הרמ"א בהגהתו לשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ה סעיף י"ב פוסק כי על אף שתליוהו וזבין זביניה זבין: -
"כל זה מיירי באנסוהו למכור, דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקנה, אבל אנסוהו לקנות, אינו קניין (בית יוסף בשם עיטור). דהיינו, הרמ"א פוסק כבעל העיטור, ולא כרמב"ם, וגורס כי "תליוהו וקני" — לא קנה. בהתאם לכך היה צריך להיות הדין כי גם תליוהו וקדיש — אין קדושיו קידושין.
דא עקא, שבשולחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב, סעיף א' מובאת מחלוקת האם קידושין כפויים תופסים אם לאו, ומבאר החלקת מחוקק כי המחלוקת היא, האם תקנת חכמים לפיה מפקיעים קדושין אלו נוהגת רק לגבי כפיית אישה להתקדש ולא כלפי כפיית הבעל (כשיטת הרמב"ם), או שתקנת חכמים זו נוהגת ככלל בקדושין, בין שכפו את האישה ובין שכפו את האיש. ואולם, הרמ"א אינו פוסק חד משמעית כי, בין אם כן נבין אם כך, הקידושין לא חלים, שכן תליוהו וקני — לא קנה. והוא שותק בענין זה. הכיצד?
שאלה זו מוצאים אנו בחלקת מחוקק שם בסוף ס"ק (א'): -
"אני תמה מה שכתב הרב בהג"ה בחושן משפט סימן כ"ה סוף הסימן, אבל אנסוהו לקנות אאינו קניין, והוא מדברי בעל העיטור, והדברים תמוהים דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה?"
כמו כן, שיטת הרמ"א לפיה "תליוהו וקני — לא קנה" טעונה באור כשלעצמה, שהרי לכאורה במקח זה לא מוצא עצמו הקונה ברגע שאחרי כשהוא נטול כל, ויש בידו נכס — השווה כסף, ואשר ניתן בדרך כלל גם להמירו חזרה לכסף, ואם כן יש בידו במה להתפייס, והדברים מקבילים לכאורה למכר, ולא למתנה. מדוע אם כן פסק הרמ"א כי תליוהו וקני — לא קנה?
האבני מילואים בסימן מ"ב ס"ק א', עוסק בסוגיה זו, ומציע יישוב לסתירה שמצינו בפסקיו של הרמ"א, וכדלקמן: -
"מיהו, לולי דברי הרשב"א נראה לענ"ד דאפילו נימא תליוה וקני לא קנה, היינו משום דלקנות בעי רצון טפי, וכל שבעל כרחו לא קנה, אבל קידושי אישה אינו קנין לגבי בעל דנימא דלא קנה וכמו שכתב הרשב"א פרק קמא דקידושין (דף ו') גבי המקדש בהנאת מלווה...
וכיון דאין גופה קנוי לבעל ואין בקידושין כי אם שנאסרה על ידו לכל העולם, וכל כהאי גוונא אפי' ע"י אונס מהני... ומשום תליוה וקני לית ביה כיון דאין אישה בתורת קנין לגבי בעל..."
לאמור, על אף שתליוהו וקני — אין המקח חל, הרי שבקידושין יחול המקח, מכיון שבסתם מקח צריך רצון רב יותר לקנות מאשר למכור, ומשום כך "תליוהו וקני — לא קנה", אבל באישה הדבר שונה, שהרי לא מדובר ממש במקח, אלא ביחוד האישה לבעלה. ואיסור לכל העולם הנעשה באמצעות מעשה קנין, בלא שבפועל גופה יהא קנוי לבעל, ובסוג כזה של קנין אין צורך ברצון רב יותר לקנות, ואין הבדל בין קניה לבין מכירה, מבחינת טיב גמירות הדעת הנחוץ.
והדברים תמוהים "אין יוצא ואין בא", מכמה וכמה בחינות:
א. מדוע נחוץ יותר רצון בקנייה מאשר במכירה?
עד כה הנחנו כי אין הבדל בין סוגי המקח השונים, מבחינת גמירות הדעת הנדרשת בהן, ובחנו את מידת ההשלמה עם המעשה, לאור נסיבותיו. בכל מצאנו הבחנה בין מכר לבין מתנה. ואולם בניגוד לרשב"א, הרי שבאבני מילואים מוצאים אנו כי בקניה נחוץ מלכתחילה יותר רצון מאשר במכר, ואף אם בקניה ובמכירה יש את אותה מידת רצון ורציה, רצון זה יעלה כדי גמירות דעת במכר, ולא יעלה כדי גמירות דעת בקניה, ונשאלת השאלה מהו ההגיון בכך?
ב. כמו כן, מה הנפקות של העובדה כי גוף האישה אינו קנוי לבעל? אם צריך גמירות דעת יתירה בקנין, כדי לקנות משהו, כמה משתנה דין זה, כאשר גוף האישה אינו נקנה לבעלה?
ג. הרי ראינו לעיל, כי אין נפקות מהו נשוא הקניין, ויש זהות בין דיני הקנינים לבין הדין ביחס לקדושין כפויים, וכדי לחרוג מכך יש צורך בתקנת חכמים. אם אין תקנה זו נוהגת לגבי כפיית הבעל לקדש, הרי שהדין הוא כי אין הבדל מבחינת גמירות הדעת בין תליוהו וקני לבין תליוהו וקדיש, כיצד מחלק איפא האבני מילואים בין השניים?
בטרם שנפנה ליישב קושי זה, מן הראוי לשים לב לדין נוסף שנפסק בסוגיה זו.
בטור חושן משפט סימן ר"ה נפסק כדלקמן: "מי שאנסוהו למכור, ומכר וקיבל הדמים הרי זה מכר, בין במקרקעין ובין במטלטלין, דאגב אונסיה גמר ומקנה, אלא שהרבינו יונה חילק דבקרקע אפילו לא נתן לו כל שוויו, לפי שאין אונאה לקרקע, אבל מטלטלין, כיון שיש בו אונאה עד כדי ביטול מקח, אין כאן תורת מקח..."
לאמור, הטור מביא להלכה את שיטת ר' יונה, המחלק בנשואי המקח הכפוי ומבחין בין מקרקעין למטלטלין. למטלטלין יש שווי שוק הנקבע ע"י היצע וביקוש כוללים, ומכיון שכך יש בהם דין "אונאה" והמקח בטל אם המוכר לא היה מודע למחיר השוק ומכר בפחות מאחוז מסוים (1/6) ממחיר זה. לעומת זאת בקרקע אין שווי שוק ושוויה הינו ענין סובייקטיבי יותר, וממילא אין בה דין של "אונאה".
כתוצאה מכך מסיק הר' יונה כי בקרקע יכול המקח הכפוי להתקיים גם אם הדמים שניתנו ע"י הגזלן לבעלים נופלים משוויה של הקרקע כיותר מ-1/6, שהרי בניגוד למטלטלין, בקרקע אין דין אונאה.
והדברים תמוהים ביותר. דין אונאה נאמר ביחס למצב שבו היתה גמירות דעת למכור את הנכס, והשאלה היא האם גמירות דעת זו אינה נפקעת, כתוצאה מן הטעות שהתגלתה לאחר מכן בשווי העיסקה, ואשר לא היתה ידועה בעת ביצוע העסקה.
ואולם, ביחס למקח כפוי, הרי שהדברים ידועים כבר בעת ביצוע העיסקה. השאלה במקרה זה אינה האם נפקעת גמירת הדעת למכור, כתוצאה מגילוי הטעות. אלא האם נוצרה מלכתחילה גמירות דעת, מחמת ההשלמה עם הכפיה שאותה משיגים באמצעות התשלום. בנסיבות אלו, כדי ש"ברגע שאחרי" ישלים אדם עם המכר וירצה בו, עליו לקבל תמורה הוגנת, שתפיס את דעתו. אם מדובר בסכום שאינו עומד בשום יחס לשווי הנכס, הרי שאף אם אין דין אונאה בקרקעות ולא מפקיעים גמירת דעת כתוצאה מטעות בשווי, הרי שמכל מקום שאין אפשרות לומר כי הסכום הזעיר ששולם יצר גמירות דעת וכי הבעלים רוצה בדיעבד במקח. כשאין סכום הוגן שניתן להניח באמצעותו את דעת המוכר — כיצד נוצר מלכתחילה הרצון במקח כפוי?
ודוק, בהעדר אונאה בקרקע חל לכאורה המקח לדברי הר' יונה אף אם הגזלן נטל קרקע בשווי רב ושילם עליה בשווה פרוטה. בהתאם להסברו של הרב שקופ, כיצד נאמר ביחס למצב זה, כי קיים רצון וכי "נחשב דעתו שטוב הדבר לפניו באמת"?
וכי יתכן לומר כי ברגע שאחרי רצה אדם באמת במקח שכזה, בו ניטל ממנו נכס יקר וניתנו לו בתמורה פרוטות אחדות?
כמו כן יש לתמוה: אם התשלום הוא היוצר את המקח, ואת ההתרצות למכור, מהי הנפקות בין מקרקעין למטלטלין, במה שונה היא ההתרצות בזה מבזה?
כדי להבין סוגיה זו, מן הראוי להידרש למושכלות היסוד ביחס למרכיביו של המקח.
ב"חזון איש" חושן משפט סימן כ"ב, מוצאים אנו בשם אביו של החזון איש כדלקמן: -
"כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקניין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחבירו, וחבירו יסמוך דעתו עליו. ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדיבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר רק ע"י הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל. ודוק היטב בזה והפוך בה, דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן".
לאמור, כל משמעותו של מעשה הקניין הינה להראות בעלות על הנכס. אדם הנוהג מנהג בעלים בנכס בנוכחות הבעלים הקודמין, יוצר באמצעות מעשה זה גמירות דעת להקנות את הנכס.
ובאמת, כל תכליתו של מעשה הקנין הדרוש כדי לחולל מקח, הינו ליצר גמירות דעת של הבעלים למכור. ואין במעשה הקנין דבר לבד מיצירת גמירות דעת של הבעלים למכור. משום כך, מקום שבו קיימת גמירות דעת אף בלא מעשה קנין (כגון ביחס לממון המובטח ע"י בני זוג במסגרת קידושיהם, אשר לגביו מצינו במסכת קידושין דף ט' ע"ב: "הן הן הדברים הנקנים באמירה") — אין צורך במעשה קנין כדי ליצור את המקח6.
ואולם, מסקנה זו של ה"חזון איש" אינה מקובלת על אחרונים רבים7 והיא נסתרת לכאורה מכמה וכמה סוגיות בש"ס. כך למשל מן הסוגיה במסכת בכורות דף י"ג ע"ב בו מובאת דעתו של ר' יוחנן (שגם נפסקה להלכה) לפיה: -
"דבר תורה מעות קונות, משיכה לא אהני. "לעמיתך" ("וכי תמכרו ממכר לעמיתך", ויקרא כ"ה־מא) — לעמיתך בכסף, לעובד כוכבים במשיכה. כלומר, קיימת גזירת הכתוב, לפיה עכו"ם קונה נכס רק במשיכה, וישראל קונה נכס זה רק באמצעות כסף.
והנה, אם אין משמעות כלשהי למעשה הקנין כשלעצמו, לבד מיצירת גמירות דעת, מהי הנפקות בין ישראל לבין עכו"ם?
וכי שונים הם הנהגים בעולם העסקים והדרכים המקובלות בו בכל ענף וענף לשם יצירת גמירות דעת, בין מקרה שבו המוכר הוא יהודי לבין מקרה שבו המוכר הוא עכו"ם?
מגזירת הכתוב זו, ומסוגיה זו ככלל עולה לכאורה בבירור, כי המקח מורכב משני גורמים נפרדים.
המרכיב האחד הוא: מעשה המקח.
המרכיב השני הוא: גמירות הדעת.
באשר למעשה המקח יש נפקות אף מעבר לצורך ליצור גמירות דעת. ומשום כך גם במקום שבו נוצרה גמירות דעת, אם נעשתה פעולה שאינה עולה כדי מעשה קנין הראוי לאותו נכס ולאותו מקנה — לא נוצר מקח. גמירות הדעת אינה תחליף למעשה קנין ואלה שני גורמים נפרדים, המצטברים יחדיו ליצירת המקח. והצורך במעשה קנין הינו פרי גזירת הכתוב, ומשום כך יש הבדל בין ישראל לבין עכו"ם.
הבחנה זו בין גמירות הדעת, שאין בילתה לשם יצירת מקח, לבין מעשה קנין המהווה מרכיב נפרד הנחוץ כגורם בפני עצמו לשם יצירת המקח, ואשר בלעדיו לא יכון המקח גם במקום שבו יש גמירות דעת, עשויה לסייע בידינו להבין את משמעות דבריו של רבינו יונה בטור חושן משפט סימן כ"ה וכדלקמן:
רבינו יונה לא התייחס כלל ועיקר למישור גמירות הדעת. ביחס למישור זה, נאמנים אנו לביאורו של הגר"ש שקופ, לפיו נחוצים דמים בשיעור מספיק כדי שברגע שאחרי המקח הכפוי יווצר רצון לקיום המקח. מדברי רבינו יונה אין להסיק איפא את החידוש המופלג כי אף קרקע השווה הון רב אשר ניטלה בכפייה תוך תשלום של שווה פרוטה בגינה, נקנית לגזלן. אם אין שווי שדי בו כדי שהמוכר יתרצה ברגע שאחרי, אין רצון, ובהעדר גמירות דעת — אין מקח8.
ואולם רבינו יונה מתייחס למישור השני של המקח — לפיו נחוץ מעשה קנין ולא די בגמירות דעת. משום כך, אף כאשר ניתנו דמים בשווי מספיק כדי שברגע שאחרי הבעלים יתפייס וישלים עם המקח, כך שנוצר רצון וקיימת גמירות דעת, עדיין אין לנו מעשה קנין. שהרי כדי לקנות את הנכס נחוצה פעולת הקניה של דמים — בערך מקביל לשווי הנכס ("כסף שיווי"), וכאשר אין תשלום מלא של דמים בשיעור השווי של הנכס, הרי שלכאורה אין כאן מעשה קנין ומשום כך המקח בטל.
מקרה זה מתייחס איפוא למצב שבו שולמו די דמים כדי ליצור גמירות דעת ברגע שאחרי, אך הדמים ששולמו חורגים משיעור אונאה, ואם כן אין כאן די דמים ליצור מקח באמצעותם. ביחס לכך מבדיל רבינו יונה בין קרקע לבין מטלטלין, כאשר במטלטלין אכן הדמים הם דמי שיווי ואם ניתנו כספים בשיעור החורג מדין אונאה, אין מעשה קנין והמקח לא חל. לעומת זאת, בקרקע שבה אין דין אונאה, והדמים אינם "כסף שיווי" המקח קיים אף אם מעשה המקח נעשה באמצעות תשלום דמים החורגים משיעור אונאה.
הבהרה זו פותחת צוהר חדש להבנת פסקו של הרמ"א, המבחין בין "תליוהו וזבין" לבין "תליוהו וקני", ועם זאת מבחין בין "תליוהו וקני" לבין "תלייהו וקדיש" כאשר לכאורה השוני היחיד ביניהם הוא בנשוא המקח — דבר שאינו מהווה מרכיב היוצר שוני בסוגיא דנא. ואכן, מן הזווית של גמירות דעת, אין להבחין בין תליוהו וזבין לבין תליהו וקני, וכמו כן אין מתחשבים בנשוא המקח. בכל המקרים הללו, יש בידינו תבנית אשר במסגרתה נוצר רצון ברגע שאחרי, ביחס לרוב נשואי המקח השונים.
העובדה כי במקרה הספציפי הנדון מדובר בקידושי אישה או בנכס סנטימנטלי, או בנכס שכפו על אדם לקנותו ואין אפשרות להמירו בנכס אחר או בשווה כסף, אינה יכולה לשנות מן הכלל הקבוע בענין זה בדיני הקניינים, שכן "לא נתנה תורה חילוק במקח וממכר" (וכלשון הרשב"ם בסמכת בבא בתרא דף מ"ז ע"ב).
ואולם במישור מעשה הקניין, הרי שהמציאות עצמה גוזרת קיומו של הבדל מהותי ברור, וכדלקמן:
במכר כפוי, הגזלן נוטל בכפיה את הנכס, ואולם אח"כ כאשר הוא משלם לבעלים את דמי הנכס, הבעלים נוטל את הכסף ברצון גמור. במקרה זה יש בפנינו מעשה קנין רצוני, כאשר המקח נוצר באמצעות קבלת דמי הנכס. השאלה היחידה שהתעוררה היתה על כן במישור גמירות הדעת.
לעומת זאת, ברכש כפוי, הגזלן נוטל את הכסף מן הנגזל — בניגוד גמור לרצונו של הנגזל. ולאחר מכן הוא "מפצה" את הנגזל בכך שהוא נותן לו נכס מסוים — שאף בו אין הנגזל רוצה, שכן זהו נכס שאינו נחוץ לו ואינו רצוי בעיניו. במקרה זה, אין לנו ולו פעולה אחת הנעשית כאקט רצוני של הנגזל ואשר באמצעותה נוכל לומר כי נעשה כאן מעשה קנין.
ביחס ל"תליוהו וקני" מתעורר על כן קושי, לא רק ביחס למישור גמירות הדעת (שלגביו ניתן לומר כי ברגע שאחרי מצוי בידי "הקונה" נכס שהוא מתרצה בו והיוצר בליבו רצון וגמירות דעת), אלא גם ביחס למישור של קיום מעשה קנין.
משום כך, פוסק הרמ"א כי אף ש"תליוהו וזבין" זביניה זביני הרי שתליוהו וקני — לא הוי קנין — בהעדר קנין9.
לעומת זאת, שונים הם לחלוטין פני הדברים ביחס לקידושי אישה. בקידושי אישה אין הפרוטה הניתנת לה מהוה כסף שווי, ולמעשה מדובר בייחוד של האישה לבעלה ואיסורה לכולי עלמא הנעשה בדרך של מעשה קנין. ואולם, ברור כי האישה אינה קנויה לבעלה וממילא הכסף הניתן לה אינו כסף שיווי. ומכיוון שכך אין צורך במעשה קנין במובנו הרגיל של מונח זה, ודי בגמירת הדעת. ודוק, הבעל שעליו כפו את קידושי האישה האמורה, גם אינו מתנגד למתן שווה הפרוטה, אלא — לעצם הקדושין. וממילא לא ניתן לומר כי הפרוטה נלקחה ממנו בכפיה, בדומה לתליוהו וקני וכי אין בפנינו מעשה קניין. משום כך, אף אם במישור גמירות הדעת אין לחלק בין מושאי הקניין השונים, הרי שבמקרה של קידושי אישה קיים הבדל מעשי במישור מעשה הקנין שבפנינו, הן ביחס למהותו והן ביחס לעצם קיומו בתליוהו וקדיש. מכיון שכך פוסק הרמ"א כי על אף שתליוהו וקני — אינו קניין בהעדר מעשה קנין רצוני, הרי שתליוהו וקדיש — מקודשת, באשר במקרה זה לא קיימת הבעיה האמורה10. בכך מתיישבת אם כן תמיהת ה"חלקת מחוקק" באבן העזר סימן מ"ב סעיף א' ס"ק (א) על שיטת הרמ"א11.
המורם מן האמור לעיל הינו כדלקמן: -
שניים הם מרכיבי המקח: המעשה וגמירות הדעת. כדי ליצור מקח צריך לפחות מעשה רצוני אחד, בשעת מעשה. לעומת זאת גמירת הדעת משקפת השלמה עם המקח. במישור גמירות הדעת קיים רצון, וקיימת רציה. הרציה היא החלק החושי והמעשי של הרצון, הפועל בשעת מעשה. הרצון לעומת זאת, הוא תודעתי, והוא בא לידי ביטוי דווקא ברגע שאחרי. להבחנות אלו השלכות רבות בסוגיית המקח הכפוי, וכדלקמן:
1. הכפיה מועילה ליצור יצירה חושית בשעת מעשה. בכך אין הבדל בין תליוהו וזבין לבין תליוהו ויהיב.
ואולם, כדי ליצור רצון — ברגע שאחרי, מן ההכרח שיהיה לנגזל במה להתפייס, אם הוא מקבל ממון — נוצר רצון ברגע שאחרי, ואם לאו — אין רצון. משום כך "תליוהו וזבין — זביניה זביני, ותליוהו ויהיב — לא הוי מתנה.
2. מקום שבו מוטלת על אדם חובה מוסרית, הרי שבמישור התודעתי ובתוך תוכו — מפעם הרצון כל העת, מכיון שאדם חפץ למלא את חיוביו המוסריים ולפעול עפ"י הנורמות המקובלות. ואולם, רצון תודעתי זה לא בא בכל מקרה לידי רציה חושית. במישור הרציה, להבדיל ממישור הרצון, מועילה הכפיה. משום כך כאשר יש מצווה לגרש, מועילה כפיית בית דין "עד שיאמר רוצה אני", שהרי הרצון לא נוצר באמצעי כפיה אלא היה קיים כל העת, והכפיה רק יצרה רציה שתהא זהה לרצון, תוך שהיא משחררת את האדם האמור מכבלים המונעים ממנו להביא את רצונו לידי רציה. משום כך מובן מדוע גט שניתן בנסיבות אלה אינו "גט המעושה".
3. במישור גמירות הדעת אין להבחין בין מושאי המקח השונים. ומשום כך תליוהו וזבין זביניה זביני — גם כשהנכס הינו בעל ערך סנטימנטלי. היציבות והאחידות מחייבים כי בכל מקום שבו פעל המקח בהתאם לתבנית מסוימת, חל הקנין.
משום כך מובן כי כדי לקבוע כי בקדושי אישה שנעשו תוך כפייתה להתקדש, לא חל הכלל בדבר תליוהו וזבין, נחוצה תקנת חכמים.
4. המחלוקת האם תליוהו וקני חל המקח אם לאו, נובעת מן השאלה האם במקום שבו קיימת גמירות דעת ניתן לוותר כליל על פעולה רצונית שתעלה כדי מעשה קנין, אם לאו. אכן, במישור גמירות הדעת אין להבדיל בין תליהו וזבין ותליוהו וקני, שהרי ברגע שאחרי מצוי בידי הנגזל חפץ או דמים שבהם יוכל להתפייס, ואנו לא מבחינים בין סוגי התמורה, כפי שאין מבחינים בין מושאי הקנין השונים. התבנית שבה נוצרת גמירות דעת — קיימת בשני המקרים, ואולם, בעוד שבתליוהו וזבין נעשתה פעולת קבלת המעות ע"י הנגזל — מרצון חופשי וגמור בשעת מעשה, הרי שבתליוהו וקני אין ולו פעולה אחת בשעת מעשה, שנעשתה מרצון חופשי ובלא כפיה. מעשה קניין כגורם העומד בפני עצמו במקח — אין בנסיבות אלו. (משום כך גורס העיטור וכמותו פוסק הרמ"א, כי המקח לא חל בתליוהו וקני). הרמב"ם והרשב"א חולקים באשר לדעתם די בגמירות הדעת שנוצרה ברגע שאחרי. שיטה זו מובנת לפי הסברו של החזון־איש, כי אין במעשה הקנין אלא יצירת גמירת הדעת.
5. בהתאם לשיטת העיטור והרמ"א לפיה נחוץ מעשה קנין רצוני — מלבד גמירת הדעת שנוצרת ברגע שאחרי, מובנת היא גישתו של רבינו יונה המובא בטור, חושן משפט סימן כ"ה.
מקום שבו נחוצים דמים בשווי הנכס כדי ליצור באמצעותם מעשה קנין, הרי שאף אם ניתנו דמים בשיעור המספיק ליצור גמירת דעת ברגע שאחרי המקח הכפוי, הרי שהמקח לא יחול, מחמת פגם במעשה הקנין — אם ניתנו דמים בשיעור החורג מדין אונאה, זהו על כן הדין ביחס למקח כפוי במטלטלין.
לעומת זאת, במקרקעין שבהן אין דין אונאה, הטעם לכך הוא בהעדר שווי שוק לקרקע, אין למצוא חסרון במעשה הקנין מן הטעם שהוא חורג מכסף שיווי, וכל סכום מהווה כסף שיווי. משום כך, חל המקח אף שניתנו דמים בשיעור החורג מדין אונאה — ובלבד שמדובר בכספים בשיעור המספיק ליצור רצון ברגע שאחרי. 6. כאשר כופין את האיש לקדש, הרי שאף הרמ"א אינו חולק כי "המקח" קיים והקידושין חלו, וזאת בניגוד לגישתו ביחס לתליוהו וקני, וזאת מכיון שבקידושי אישה הכסף אינו מבטא את שווי האישה.
ככלל, אין זה מעשה האמור ליצור מקח אלא מעשה המחיל דינים שונים. במקרה שכזה לא חלים הכללים המחייבים לשיטת הרמ"א מעשה קניין כגורם העומד בפני עצמו, וכפעולה רצונית החייבת להתקיים בשעת המקח. ממילא, אין לפסול את המקח הכפוי מפאת החיסרון במעשה הקנין המתבטא בעת מתן הפרוטה לאישה. מה עוד, שאת הפרוטה מוכן המקדש ליתן אף מרצונו, וכל התנגדותו היא לתוצאות המעשה. דבר המעיד כי מדובר במעשה רצוני העולה כדי מעשה קנין וכל הנדון הוא: גמירות הדעת. וביחס לגמירת הדעת הכלל הוא שאין להבדיל בין מושאי הקנין השונים, ונוצרת רציה ברגע שאחרי מקום שבו יש תמורה. זהו איפוא ההבדל בין תליוהו וקני לבין תליוהו וקדיש, בהתאם לשיטת הרמ"א.

פתח דבר
תורה ניתנה בדרך של ראיית קולות.
כך נאמר (שמות כ', ט"ו) "וכל העם רואים את הקולות ואת הלפידים ואת קול השפר ואת ההר עשן וירא העם וינועו ויעמדו מרחוק".
ברם, שכידוע - קול שומעים. קול חזק אף שומעים היטב ולמרחק. אך כיצד ניתן לראות קול?
במכילתא (שמות, פרשת יתרו, ט') מצינו מחלוקת בעניין זה:
רבי ישמעאל סובר כי אכן אי אפשר לראות קולות, ועל כן יש לפרש את הפסוק כי העם היו "רואין הנראה (הלפידים והעשן) ושומעין הנשמע (הקולות וקול השופר)".
לעומת זאת, רבי עקיבא אומר כי היו רואים את הקולות. ונשאלת השאלה, מה פשר דבריו של רבי עקיבא? כיצד ייתכן כי אדם יראה קולות? שמא תאמר כי מדובר בנס? יש להבין, לשם מה צריך היה לחולל נס שכזה? הן כלל הוא, כי הקב"ה אינו עושה ניסים שלא לצורך ("לא עביד קוב"ה ניסא למגנא"). אם כן, מה טעם עשה הקב"ה נס המשנה את טבעו של האדם ואת חושיו, כך שיראה את הנשמע? מה מועיל לאדם לראות את הנשמע? האם זהו חלק ממהותה של מתן תורה?
מחלוקת נוספת בין רבי ישמעאל לרבי עקיבא מצויה בפרשה שיוחדה למתן תורה לישראל. בפסוק נאמר (שמות כ', א') "וידבר אלוקים את כל הדברים האלה - לאמור". לאמור למי? הרי כל עם ישראל היה נוכח בזמן מתן תורה? מבאר רש"י, על פי דברי המכילתא, כי המונח 'לאמור' מציין כי בני ישראל לא נותרו פסיביים אלא ענו על הציוויים שנאמרו להם. הם אמרו - "על הן הן ועל לאו לאו". כלומר, ציוויים לעשות דברים - נענו בהתחייבות בלשון "הן". איסורים נענו בהתחייבות בלשון "לאו". מעיון במכילתא (שמות פרשת יתרו, ד') עולה כי רש"י הביא את דברי רבי ישמעאל, ואילו רבי עקיבא חולק עליו, וסובר כי בני ישראל הגיבו באמירה "על הן הן, ועל לאו - הן". כלומר, בני ישראל התחייבו לעשות את רצון ה' בכל צורה שהיא וגם על איסורים השיבו בהתחייבות בלשון חיובית - "הן".
מדוע לדעת רבי ישמעאל נוסח ההתחייבות היה "לאו" ואילו לדעת רבי עקיבא נוסח ההתחייבות היה בלשון "הן"? הרי תוכן ההתחייבות הוא אותו תוכן לדעת רבי ישמעאל ורבי עקיבא. במה חולקים אפוא רבי ישמעאל ורבי עקיבא?
רש"י על הפסוק "וידבר אלוקים את כל הדברים האלה לאמור" מפרש על פי שיטתו של רבי ישמעאל כי הם היו עונים על הן הן ועל לאו לאו. והדבר ברור הוא שהרי זהו פשוטו של מקרא. ברם, שאת הפסוק "וכל העם רואים את הקולות" פירש רש"י על פי שיטתו של רבי עקיבא וביאר "רואין את הנשמע שאי אפשר לראות במקום אחר". מודע נקט בשיטתו? וכי זהו פשטו של מקרא? ובכלל, מדוע בחר רש"י לפרש במקום אחד כרב ישמעאל ובמקום אחר כרבי עקיבא? האם אין פירושיהם של תנאים אלה ביחס לקבלת התורה - שיטתיים, כשדבר אחד משפיע על רעהו?
הראיה והשמיעה - שניהם דרכים להפנים את המתרחש. אדם למד על המציאות ממה שהוא שומע. ואדם חווה את המציאות המתרחשת סביבו ע"י מה שהוא רואה. אבל, יש הבדל מהותי בין ראיה לבין שמיעה: ראיה מתייחסת אך ורק לדבר מוחשי. שמיעה לעומת זאת, תופסת רק לגבי דבר בלתי מוחשי: קולות, צלילים ומלים. יתירה מכך, שמיעה במובן של הבנה (ר' רש"י בראשית מ"א, ט"ו) מתייחסת בודאי ובוודאי רק לדבר מופשט - רעיונות ודעות.
מהבדל זה נובעת הבחנה נוספת: האדם כיצור גשמי משתכנע יותר מחוש הראיה, החווה דברים מוחשיים, מאשר מחוש השמיעה החווה חוויות מופשטות. על כן, הכלל הוא (מכילתא יתרו, י"ט, ט') כי "אינה דומה ראיה לשמיעה". ראיה משכנעת את האדם יותר משמיעה. אדם הרואה תופעה במו עיניו חווה אותה ומשתכנע באמיתותה באופן מוחלט. אם יבא חכם גדול ויביא הוכחות שכליות כי תופעה כזו לא תיתכן, לא יוכל לשכנע בדבריו את הרואה, שהרי הוא ראה את הדברים במו עיניו. לא כן הדבר ביחס לשמיעה. אף ביחס לדברים הנמסרים לאדם מפי עדים שאין הוא מפקפק ביושרם, הוא עשוי להשתכנע אחרת, אם יובאו בפניו ראיות אחרות. האדם גם מסוגל ללמד זכות על פעולה שלא ראה אותה, ועל חוויה שלא חווה בעצמו. לעומת זאת, ראיה של מעשה ותוצאותיו מותירה רושם עז על עֵד הראיה. משום כך, נקבע כי אדם ששמע דבר יכול עדיין לדון באותו נושא כדיין ואף לשקול לדון לכף זכות את עושה המעשה. אולם, משראה את הדבר בעיניו חל לגביו הכלל (ראש השנה דף כ"ו, עמ' א') לפיו "אין עֵד נעשה דיין". אחרי ראיה אין עוד שכנוע אחר - והחוויה היא טוטאלית וכובשת. על כן, הדיין שראה את עשיית המעשה במו עיניו אינו מסוגל עוד ללמד זכות על העושה (ובלשון הגמ' ראש השנה דף כ"ו, עמ' א' - "כיוון דחזיוה לא מצוו חזו ליה זכותא"). ראייה היא אפוא ההוכחה האולטימטיבית מבחינתו של האדם לקיומה של תופעה, והיא כובשת את ההוויה כולה ומותירה חותם ברור וחד ערכי.
נמצאת למד, כי בדברים מוחשיים אדם יכול להיווכח באופן מוחלט - ע"י הראיה, המותירה רושם בל ימחה. לעומת זאת, בדברים מופשטים שאותם יכול האדם רק לשמוע - השכנוע הוא יחסי ועשוי להשתנות. ומכיוון שככלל, אמונה מבוססת על שמיעה והיא מתחילה במקום שבו מסתיימת הידיעה והחוויה החושית שאדם מסוגל לראות, הרי שהאמונה היתה עלולה להיות דומה לשמיעה — ולהוות חוויה העלולה לדהות, לכהות ולפוג. ברם, שלא כך היא אמונתו של היהודי המאמין. החוויה של מתן תורה נטעה בתוכנו את היכולת להאמין אמונה ברמה של שכנוע סופי, מוחלט ועולמי, אף אם אין אנו ממשיכים לראות את הדברים במו עינינו1. ידועה האמרה של הרבי מקוצק, כי הוא אינו רואה את האושפיזין המתארחים בסוכה, אך אינו זקוק לראיה כדי לדעת, שהרי חז"ל אמרו - והוא מאמין לדבריהם. ואכן באמונה כזאת רואים יותר ממה שרואים בעיניים. זה פשר המונח "רואים את הקולות"!
"וירד ה' על הר סיני" (שמות י"ט, כ') - בהר סיני ארעה תופעה יוצאת דופן. המופשט הפך למוחש. בהר סיני חוו בני ישראל גילוי שכינה. לא היתה זו "שמיעה" אלא חוויה אישית הכובשת את כל מרחב ההוויה של אדם ומותירה רושם בל ימחה, שאינו משתנה לעולם. היתה זו אכן ראיה של הנשמע, שכן עוצמתה ותוקפה של החוויה במתן תורה, היתה עזה ורשמיה ערכיים ונצחיים - זהו רושם שמותירה ראיה ולא שמיעה. אכן, אין זה נס בעלמא, אלא זו מהותו של מתן תורה כפסגה רוחנית של הזדככות החומר האנושי שהפך לרוחני ונשגב, עד כי העם היה מסוגל לראות את המופשט ולהפנים אותו2. זו שיטתו של רבי עקיבא ורש"י מפרש על פיה, באשר זהו פשטו של דבר, שכן משנאמר "וירד ה' על הר סיני" - הרי שבפנינו מציאות שעל פי פשטותה האדם נוכח בה באופן בלתי אמצעי. מקום שבו הקב"ה יורד אל ההר — החוויה היא טוטאלית ויש בה ראיה של הקולות באופן מוחש - ומוחלט. חוויה זו נטעה נטיעה עולמית של אמונה שלמה. ואכן, הרמב"ם מנסח את חובת האמונה בי"ג עיקרי האמונה במילים "אני מאמין באמונה שלמה" - אמונה היא שלמה כשהיא מוחלטת ותקפה לעדי עד.
רבי ישמעאל, לעומת זאת, גורס כי כאשר הקב"ה ירד על הר סיני (שמות כ"ט, כ'), אין זו העפלה של האדם לפסגה על חושית ומופשטת. האדם וחושיו אינם משתנים. אדרבה, הכתוב אומר: "וירא העם וינועו ויעמדו מרחוק". ירידה זו של ה' אל ההר מבטאת אפוא השראת שכינה בתוך הטבע עצמו. העם ראו ראיה ושמעו שמיעה והטבע המשיך לפעום כדרכו - אלא שהתקדש.
לפי רבי עקיבא, הירידה של ה' על ההר מבטאת העפלה של האדם לפסגה רוחנית, שבה הוא מסוגל להפנים אלוקות. העם ראה ושמע את הנראה, כי היה כאן משהו עליון שמעל לטבע.
לפי רבי ישמעאל במעמד הר סיני - העם ראו ראיה ושמעו שמיעה ונהגו באופן טבעי, אלא שהטבע היה קדוש וננסכה באדם היכולת לראות אלוקות בתוך הטבע ולקדש את המציאות הגשמית שבה הוא נתון.
לכשתימצי לומר, מחלוקת זו אופיינית למי שאמר את הדברים, שהרי רבי ישמעאל היה כהן גדול והיה אמון על הכנסת קדושה בתוך מעשים של חולין. כלפי חוץ רואים במקדש בית מטבחיים שיש בו שחיטה של פר, הזאת דמו ושריפת בשרו. אבל מי שבעל נפש הוא, רואה במקדש השראת שכינה וקדושה עילאית3. לעומת זאת, רבי עקיבא היה בן גרים ובעל תשובה שהחל ללמוד תורה בעוז לאחר מ' שנים. מטרתו היתה להתמקד ברוחני ולדחוק את הגשמי לקרן זוית. לא להכניס קדושה אל תוך המימד הפיזי אלא להתעלות אל מעליו4.
בהתאם לשיטתו של רבי עקיבא, העם אינו מבחין בין הן ללאו. התרוממות הרוח שהובעה במתן תורה באה לידי ביטוי גם ביישום הדברים בחיי המעשה, וההתחייבות היא לומר הן — כנכונות לעשות את רצון ה' - יהא הביטוי המעשי של כך אשר יהא. הפרטים טפלים לעיקרון. העם ניצב למעלה מן המציאות ומייחד את לבו לקונו, בין אם נדרש ממנו לעשות מעשה על דרך של "הן" ובין אם נאסר עליו לעשות מעשה, על דרך של "לאו". לעומת זאת, רבי ישמעאל סובר כי האדם נשאר על עמדו. ה' ירד אל הר סיני ולא העלה את האדם אליו. שכינה ירדה אל למטה מעשרה טפחים וקדשה את הטבע, אך האדם נשאר אדם, עם שתי רגליו על הקרקע. בחיי היום יום הבאים לאחר אותה התרוממות רוח - מחויב האדם ליישם את הציווי באופן ארצי ומציאותי מאוד, כשהוא יורד לפרטים ומשיב על הן הן - ועל לאו לאו.
רש"י נאמן לשיטתו ומבאר את הכתובים על פי פשוטם של דברים. על כן, בנקודה אחת נוקט רש"י כרבי ישמעאל ובנקודה שניה כרבי עקיבא. כאשר באים לתאר את האירוע המרומם של מתן תורה, הרי שפשוטם של דברים הוא כשיטת רבי עקיבא, כי היתה זו תופעה מרוממת ונשגבת של מחזה אלוקים - שיצר אצל מי שחווה אותה שכנוע מלא, טוטאלי ועולמי בבחינה של ראיה. ברם, כאשר באים להתייחס לתרגום הדברים בימים הבאים לאחר האירוע השמימי הזה, הרי שמקבל רש"י את הסברו של רבי ישמעאל כמשקף את הדברים כפשוטם, כי היישום בחיי המעשה הוא בנאלי וארצי, והאדם מקיים את אשר ציוו אותו ע"י אמירת הן על הן, ועל לאו לאו.
בכך, מתווה לנו למעשה רש"י את הדרך.
במישור האמוני - נדרש אדם לאמונה שלמה ומוחלטת. אמונה זו היא תוצאה ישירה של יכולת האדם להעפיל לפסגות רוחניות. מוטל על אדם לחוות מידי יום את החוויה הכובשת של מתן תורה ולחוש רוממות רוח. ברגעים נעלים אלו האדם מטפס ונוסק לגבהים, שבהם הוא חווה את המופשט בחוויה פיזית ומוחשית. עליו לראות את הקולות ולהפנים את המסר באופן שיכבוש את כל מרחבי הוויתו ויותיר רושם חד ערכי, שאינו מותיר כל מקום לספקות ושאינו נמחה ואינו דוהה עם שינויי זמן ומקום. אם הוא יישאר מציאותי ונטוע בקרקע המציאות גם בדקות הללו - הוא לא יחווה רוממות רוח אמיתית והווייתו תיוותר קרה וכבויה.
מאידך גיסא, במישור המעשי - משעובר האדם מרגעי הרוממות לחיי המעשה ומבקש ליישם את התורה הגדולה הזאת בחיי היום יום, הרי שהוא חייב להתייצב על קרקע המציאות ולהבחין בין הן לבין לאו. הוא חייב לדעת להשרות קדושה בתוך טבע, ולמסוך מופשט בתוך בנאלי ויומיומי. בהקשר זה מוטל על האדם לשים מעטה מעל לאש היוקדת בו, להיוותר מציאותי ומעשי ולומר "על הן הן — ועל לאו לאו".
כזו היתה דרכו של אבי מורי, ר' משה אהרן וינרוט ז"ל - לו מוקדש ספר זה.
אבא חי בדרך שהיא בגדר פשטו הפשוט של רש"י לפיו לגבי החוויה של מתן תורה יש לחיות כרבי עקיבא ולראות את הקולות, ולגבי חיי המעשה יש להיות כרבי ישמעאל ולומר על הן הן ועל לאו לאו - בלא שתהא כל סתירה בין שתי השיטות.
אבא היה שלם באמונתו. היתה בו אש התלהבות יוקדת ברגעים של רוממות רוח. תפילתו בקעה רקיעים והאמונה שלו היתה זכה, תמימה, טהורה, לוהטת ומוחלטת - בבחינת מי שרואה את הקולות במו עיניו וממילא אין לו שום פקפוק, או צל צילו של הרהור או ספק חלילה. אמונה תמה ובהירה זו נשארה אצל אבא בכל תהפוכות הזמן והמקום שאותן עבר, כשהוא פוסע מאירופה שלפני השואה אל עולם מודרני שבו חי לאחריה, בלא שתכהה או תתקרר במאומה האש היוקדת שבקרבו.
ובה בעת, היה אבא אדם שחי את חיי המעשה, וידע להציב גבולות של "הן הן ולאו לאו".
יש כאלו הבוחרים בין חומר לרוח, כשהם נוטשים את הרוח לטובת החומר, או את החומר לטובת הרוח. יש גם כאלה העושים פשרה בנפשם בבחינת "היה אדם בצאתך ויהודי באוהלך" - הרוח מפכה בבית והחומר מחוצה לו. אבל אבא ידע לשלב והיה יהודי ואדם הן בצאתו והן בביתו. לא היתה אצלו סתירה מעולם בין קודש לחול.
הכיצד נמנעת הסתירה בין קודש לחול? מהי הנוסחה לשילוב נדיר זה?
נראה כי הדבר נעוץ בכך שאבא חי חיים של חובה ולא חיים של תועלת.
כך למשל, אדם המבטיח הבטחה לזולת יבקש לעמוד בה, או מכיוון שיש תועלת בדבר, שהרי אם לא יכבד את דיברתו — יפסיד מכך. ברם, זהו שיקול תועלתי, ואם זה המניע היחיד הרי שיש נסיבות שבהן הוא ימצא דרך לפטור את עצמו מקיום ההתחיבות. אבל, יש מי שמקיים את דברו — כעניין של חובה. במקרה זה — לעקרון אין יוצא מן הכלל ואין מחיר.
מי שחי חיים של חובה, מכניס לחייו אלמנט של מסירות נפש והקרבה עצמית. ומקום שבו אדם חי חיים של חובה ומקדש את העיקרון, בין אם הוא בדבר של קודש ובין אם הוא בדבר של חול - הרי שבידו המפתח להיות איש אשכולות. להיות אדם המגשים שלמות בכל אורחות חייו, קודש וחול בו זמנית, כשמסירות הנפש שלו מוליכה אותו ומאפשרת לו להצטיין בכל מעשיו בו זמנית. ברם, שאת הדבר הזה קשה ללמד. צריך לחוות. צריך לראות דוגמא אישית. כזה היה אבא ז"ל. החובה ניצבה בראש מעייניו והערכים קדמו לאינטרסים האישי. אבא היה דוגמא לחיים של "חובה לפני עונג" ומסתבר כי כשחיים חיים של מסירות נפש - אין סתירות בין אמונה תמימה בבחינת ראית הקולות לבין חיי מעש של אמירת "הן הן ולאו לאו".
אשרטט להלן כמה קווים לדמותו של אבא שהיה כל חייו מזיגה ושילוב בין חום יוקד לעשיה מוקפדת ומדויקת, אות ודוגמא לחיים של חובה ויושר.
• אבא היה יליד גליציה (לובאטשוב Lubaczów) והתחנך בשלזיה (ביליץ Bielsko -Biała). שילוב זה ביטא כשלעצמו אש יקוד חסידית, אהבה וחום, בצד הנהגה "ייקית" של משמעת עצמית, עמל אין סופי, אמביציה, דייקנות וידע רחב. מחד גיסא, היה אבא נכדו של הרב יעקב וינרוט זצ"ל, שהיה "יושב" כל ימיו בבעלז, ובנו של ר' מרדכי אליעזר וינרוט ז"ל שלא שינה את אורחות חייו ומלבושו החסידי בכל מצב נתון, בארץ כבפולין רוסיה וגרמניה. ובה בעת, ניחן אבא בהשכלה מעשית ובידע רחב. אם ידיעתו של אדם היא כעושר ספרייתו - הרי שארון הספרים בביתו של אבא יכול היה להעיד על רוחב דעתו וגיוון תחומי העניין שלו. ש"ס ופוסקים וכל אוהלי שם, בצד כל יפהפיותו של יפת. דעת לא היתה רק נתון - אלא ערך. כאשר אחי, הגדול בכל, ר' יעקב הי"ו, ביקש לקנות בנערותו ספר יקר מציאות, לא היה לאבא פקפוק או היסוס או שאלה - הספר נרכש מייד, גם אם מחירו של הספר עלה כשליש ממשכורתו של אבא. כי דעת היא מעל לכל.
• המשמעת העצמית של אבא ומסירות הנפש שלו לקיום תורה ומצוות אפיינו את אורחותיו. אבא היה איש חסיד, מאמין ומתפלל באופן הבוקע שערי שמים, בקול אדיר וערֵב. אבא קם כל בוקר לתפילה בשעה ארבע לפנות בוקר, וניתן היה לכוון שעון לפי התנהלותו הדייקנית. אבא היה דייקן אך לא קפדן. אדרבה אבא היה איש חם ואוהב. לא היה זה מטבעו של אבא להקפיד על אחרים וכלפי זולתו שמר על מזג נינוח. לא שמענו מעולם את אבא מרכל או מדבר על הזולת. נוהג היה לומר לנו, שאנשים גדולים מדברים בדברים גדולים (דברי תורה, או אידיאולוגיות ופילוסופיה, איש איש כתחום ידיעותיו); אנשים בינוניים מדברים על עיסוקיהם הפרקטיים; אנשים קטנים מדברים על אנשים. ואבא - היה בעל אישיות דגולה.
• אבא היה איש חזון ומעש. מוסר העבודה של אבא היה חד וחלק והוא היה דייקן ומדויק, זוכר פרטי פרטים ובקיא בהם, מחשב כהרף עין וזריז במלאכתו, נאמן וישר דרך באופן שקשה לתאר. לא לשווא סמכו עליו עם כספים, שהרי יושרו היה מובהק.
• אבא היה בן יחיד, שנולד להוריו לאחר שנים רבות. בעת שפרצה השואה יכול היה אבא להינצל ע"י בריחה ביחד עם דודו ובן דודו (יחזקאל גרינפלד ז"ל מקרקוב). סבתי, אימו של אבא, ארזה לו תיק וביקשה כי יציל את עצמו. אבא החל ללכת במצוותה. אך מייד התחרט ואמר לעצמו "לא יעלה על הדעת שאני אציל את נפשי כשהוריי ילכו לאבדון". העקרונות גברו על האינטרס האישי, אבא סב על עקביו ושב להוריו. חסד עשה עימם הקב"ה אח"כ והם ניצלו עת שאבא והוריו גלו לסיביר ואח"כ לסמרקנד. אך החובה כלפי הוריו - קדמה לכל שיקול עצמי, אף בסיטואציה קיומית.
• בערבות הכפור ועבודות הכפיה - אבא סרב לעבוד בשבת אף במחיר של מאסר מפרך. כמי שניחן בידע מקיף ובתעוזה, הוא ידע לצטט מן הקונסטיטוציה הרוסית, פנה לראשי השלטון וכתב לסטאלין, בהתעלם מהעדר הסיכוי לקבלת התייחסות לפניה של אסיר נידח הפונה לשועי עולם ועוד בעת מלחמה. הסתבר כי כשזועקים זעקת אמת מכל לב היא נשמעת - ובדרך נס פנייתו נענתה! אצל אבא החובה קדמה לכל שיקול. הקודש ניצח את החול - אף שם.
• שם, פגש אבא בבן עירו, בן הרב, כשהוא גווע מטיפוס. אבא הכניס אותו ל"צריף" שבו שהה עם הוריו ומשפחות נוספות, למרות שהיה חשש כי ידבק מהמחלה. אבא אמר: "לא אתן לחבר לגווע לנגד עיני - יהיה המחיר אשר יהא". ושוב, החובה שקדמה לכל שיקול עצמי - הניבה בסופו של דבר רק תועלת והתווספה למסכת הצלתו הניסית.
• כיבוד אב ואם של אבא נעשה בשלמות נפלאה. הדרך שבה אבא נהג בהוריו היתה לשם דבר. די היה לראות את החום, המסירות, הדבקות וההתבטלות העצמית של אבא כשהוא מטפל בהוריו, כדי להתמלא בהערצה. וגם בהקשר זה - הערכים קדמו לכל. לאחר נישואיו של אבא, המשיכו הוריו לגור עימו, כל ימי חייו, כשהוא ואמא תבדל"א לא מחשיבים כלל שיקולים של פרטיות ונוחות. בהיות הוריו של אבא אנשים מבוגרים - לא עזבם אבא ולו ליום אחד. אם משמעות הדבר היתה שאבא לא יקח ולו יום אחד של חופש ביחד עם אמא (שנסעה להוריה בחו"ל), הרי שאבא פשוט לא היה זקוק מעולם לחופש שכזה. החובה עמדה מעל לכל. הרוח קידשה את החומר, שפשוט נכנע לה כלאחר יד.
• לאחר השואה, בעת שאנשים עשו לביתם, מסר אבא את נפשו להעלות יהודים לארץ הקודש. אבא היה מפקד מחנה פליטים בגרמניה ומראשי ארגון "הבריחה" באירופה שעסקה בעליה בלתי לגאלית לישראל. הציעו לאבא חיי רווחה בחו"ל אך אהבתו של אבא לארץ ישראל היתה מוחלטת, וערכים קדמו כאמור תמיד לאינטרסים אישיים. אכן, האהבה של אבא לארץ ישראל היתה גדולה. כל שעל שנבנה, כל פרח שפרח וכל כביש שנסלל - הרחיבו את ליבו. אבא ראה במולדת יהודית נס והתגשמות כל התקוות.
• בה בעת ובכל עת היה אבא עובד את ה' בכל לבבו נפשו ומאודו. "מאמין בחי העולמים וזורע". כאשר ה"חזון איש" ביקש להקים בנתניה בית ספר של "החינוך העצמאי" — היה אבא מן הראשונים לקבל את הדברים ושלח לשם את אחיי, גם כשבית הספר היה ממוקם בצריף עלוב ונדרשה הליכה של קילומטרים בדיונות של חול, כשאבא נושא את אחיי על גבו. אח"כ, כשהיה צריך לשלוח את שני אחיי לישיבת "הישוב החדש" בת"א ושכר הלימוד עלה כמעט כגובה משכורתו, אבא לא היסס לרגע. כי חובה קודמת לאינטרס אישי. זו דרכו. אחיי למדו בישיבת הרב עמיאל - ואבא עבד עבודות נוספות, כשהוא נוסע על אופניים, ובתקופה מסוימת אף נוסע מידי יום מנתניה לחדרה, כדי שיוכל לממן זאת. אכן, אבא זכה להעמיד דורות ישרים מבורכים, כשהוא רץ כצבי ומסר נפשו לחינוך בניו. אבא היה מחנך דגול, באשר ראינו מידי יום דוגמא אישית - לערכים מופנמים ומוחלטים הקודמים לנוחות.
• בסוף ימיו היתה ההליכה מאוד קשה על אבא, ועם זאת אבא לא ויתר על שיעור של אחי יעקב או על שיעור שלי. גם כשהכרתו כבר התערפלה נצצו עיניו עם כל שיעור. אבא הגיע בחירוף נפש ובמאמצים כבירים לכל שיעור. כך, למשל, כשאני נשאתי שיעורים בכמה וכמה מקומות בליל שבועות, האבא הזקן שלי - הלך עימי ממקום למקום, נושך שפתיים מקושי המאמץ - אך הערכים המוחלטים שקדמו תמיד לכל אינטרס אישי דחקו כל קושי, גם בשעות שכאלה. ואיך נראה שיעור כשאבא מגיע אליו במאמץ שכזה - אין צורך לומר!
אדם אינו מת אם יש לו המשך. עץ עם שורשים חיים ימשיך להניב גם אם חסר ענף. ברכת התורה מנוסחת במילים "וחיי עולם נטע בתוכנו". אבא האמין בחי עולמים זרע והשריש אהבת תורה, נטע אמביציה והחדיר אמונה ביכולותינו. שורשים אלו נשאו פרי וימשיכו אי"ה להניב פירות. "ואביו שמר את הדבר" - אבא תיעד כל הישג. כל כתבה, כל דיפלומה, כל פרס וכל תג - תויקו, מוסגרו ונתלו בכותל המזרח בביתו. חלק מהישגים אלו הם ספריי בתחום המשפטי ("חברות ממשלתיות"; "מיסוי מלכ"רים"; "דיני ריבית"; "דיני הלואות"; "התניית שירות בשירות" ו"ערבות בנקאית") ולהבדיל ספריי בתחום התורני ("מאמרי אברהם"; "שיקול דעת ביחסי הלכה ומדע"; "ספיריטואליזם ויהדות"; "פמיניזם ויהדות"; "החיים בהלכה" ו"בטחון והשתדלות" - שהוקדש לאבא בחיי חיותו, זכה בפרס ירושלים לספרות והגות ולא היה מאושר מאבא באותו ערב) והמאמרים דלהלן שאותם כתבתי מתוך מטרה ברורה להביאם לאבא - ולראות אותו מסתיר חיוך קטן של נחת ושביעות רצון.
עם פטירתו של אבא ז"ל, שאלנו את עצמנו כמה וכמה פעמים: איך מנציחים את הדמות היקרה והנהדרת הזאת? טרם הגענו אל המנוחה והנחלה בענין זה, אך נראה כי יהא זה מן הראוי והנכון לעשות כן גם ע"י - אותם מאמרים עצמם.
אספתי, על כן, מלוא הטנא ממאמרים אלו ואני מקדיש ומקטיר אותם לאבא ז"ל, לעילוי נשמתו היקרה מנוחתה עדן, כדי להסב לו נחת רוח וכדי לכבדו, במותו כבחייו. משוכנע ומאמין אני בכל לב, כי גם כעת אבא מביט עלינו ממרום ורואה את הקולות.
חייו של אדם הם ספר.
סיפור חייו מורכב מפרקים שונים, שכל אחד מהם הוא עולם ומלואו, ומשקף נסיבות ומאורעות שונים. ברם, בסופו של דבר מתלכד הכל למזיגה אחת המשרטטת סיפור כולל, שהרי האדם עובר בחייו מנקודה לנקודה ומתווה קו, ביודעין ובלא יודעין.
ספר זה כמוהו כחייו של אדם. הוא מורכב ממאמרים שנכתבו בנסיבות שונות ובזמנים שונים. אבל, יש בהם מכנה משותף אחד, המשרטט דמות של שילוב בין חיי מעשה לבין כתיבה תורנית, שיוקדת בה אש היקוד. דמותו של אבא ז"ל היא הניצבת בליבת הדברים ושיטתו היא שמפכה בכל שורה ובכל אות. אכן "אב בדעת".
יהיו הדברים לזכרו ולעילוי נשמתו של אבא ר' משה אהרן ב"ר מרדכי אליעזר וינרוט ז"ל, שהוא מן האנשים שיש לומר עליהם בכל פה "חבל על דאבדין ולא משתכחין".
מבחינת המעיין, ספר זה פורש בפניו כתיבה בתחומים רבים ושונים המעוררים ענין, ואשר יש בהם מקום להתגדר ולהוסיף מן העניין - ושמא, לעיתים, אף מן החידוש.
יהיו נא הדברים לרצון.
אברהם ב"ר משה אהרן וינרוט
ר"ג, כ' בכסלו תשע"ג
חוזים וקניין
מקח כפוי
משנה מסכת גיטין דף נ"ה ע"ב:
לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי מלחמה
(רש"י — "סיקריקון — עובד כוכבים רוצח, שנותן לו ישראל קרקע כפדיון נפשו ואומר לו: שא קרקע זו ואל תמיתני")
"מהרוגי מלחמה ואילך — יש בה סיקריקון"
(רש"י: "הרוגי מלחמה — מלחמת טיטוס שהיתה בירושלים וביהודה")
מקשה הגמרא:
"השתא בהרוגי מלחמה לא היה בה סיקריקון, מהרוגי מלחמה ואילך יש בה סיקריקון"
(כלומר, מטבע הדברים הוא, כי מעשי אלימות ושוד מתרחשים יותר בעת מלחמה מאשר לאחריה) ומישבת הגמרא:
"אמר רב יהודה — לא דנו בה דין סיקריקון קאמר"
(דהיינו, תופעות אלימות — היו גם היו. ואולם, הדין לפיו המקח בטל, ומי שקנה מן הגויים את הנכס האמור לא רכש מאומה, נקבע לכן ביחס לתקופה של "מהרוגי מלחמה ואילך")
"דאמר רב אסי ג' גזירות גזרו" (הרומים — ו.א.): -
גזירא קמייתא — "כל דלא קטיל לקטלוהו" (כלומר, גוי שנתקל ביהודי ואינו הורגו — מתחייב בנפשו)
"מציעתא — כל דקטיל לייתי ארבע זוזי" (כלומר, גוי ההורג יהודי, יתנו לו פרס כספי. אין זו חובה להרוג, אך עדיין רואים זאת בעין יפה)
"בתרייתא — כל דקטיל ליקטלוהו" (כלומר, משנהרסה יהודה ודוכאה, הפכו היהודים לנתינים רומיים, וככאלו נקבע כי המתנכל להם — חייב מיתה, כדין כל רוצח).
"הילכך, קמייתא ומציעתא כיון דקטלי — אגב אונסיה גמר ומקני".
(לאמור, בעת שתי הגזירות הראשונות, כשדם יהודים היה הפקר, וצל המוות ריחף על ראשו של אותו יהודי שאיימו להרגו, הרי שהוא היקנה בלב שלם את קרקעו לשודד, ושמא אף הודה בליבו, על כי שפר מזלו, וחייו לא ניטלו. כאשר קיים איום מוחשי ואמיתי על חייו של אדם, הוא מוכן איפא בלב שלם להקנות נכס — כדי להנצל.
הדברים שונים כמובן, כאשר האיום אינו גמור).
"בתריתא אמרי — האידנא לישקיל, למחר תבענה ליה בדינא" (בעת שהשלטון תקין, חושב אותו אדם בליבו, כי משיוסר האיום, הוא יפנה בשעת הכושר הראשונה לרשויות וינסה לקבל חזרה את הקרקע. וממילא אין בכוונתו להקנות בלב שלם).
מסיבה זו נמצאת למד, כי כאשר מדובר באונס ממשי ואמיתי, הנגזל אכן מתכוון למכור את שדהו — המקח קיים, ומשום כך כאשר מכר הגוי את הקרקע לאחר, ודמיה עברו לבעלים הראשונים — יש בכך כדי ליצור קניין גמור. והשאלה הנשאלת היא, הכיצד? האם יתכן לומר כי מקום שבו המקח בוצע בכפיה, יש אכן גמירת דעת המועילה ליצירת קניין? והרי ברור כי בהעדר רצון מצד המוכר למכור אין מקח. האם "רצון" שהושג באיום מהווה רצון?
דיון בשאלה זו מצינו במסכת בבא בתרא דף מ"ז ע"ב: -
"אמר רב הונא, תליוהו וזבין זביניה זביני"
(רשב"ם: "מי שתלו אותו או עשו לו יסורין עד שמכר, וקיבל הדמים ואומר רוצה אני". "זביניה זביני — ולא יוכל חזור בו").
"מאי טעמא? כל דמזבין איניש, אי לאו דאניס לא הוה מזבין ואפילו הכי זביניה זביני".
(רשב"ם: רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו, שאדם מוכר, אי לאו דאניס ודחיק במעות, לא היה מזבין, ואפילו הכי הוה זביניה זביני בעל כורחו, ואפילו לא גמר ומקני, שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן, לדברים שאין צריכין לו, אלא כולהו קנה לוקח. והכי נמי, אע"ג דאניס מוכר, קנה לוקח, הואיל וקיבל דמים אע"ג דלא גמר ומקני" — ההדגשות הוספו).
כלומר, זוהי דרכו של מכר, שהבעלים נוקט בו ברוב המקרים, כתוצאה מאילוץ כלכלי, ואילו היו בידו דמים מספיקים — היה נמנע מלמכור. ואעפ"כ אם קיבל דמים — הוא מתרצה ומוכר. המניעים של המוכר אינם מובאים אף פעם בחשבון. ואין חילוק בין סוגי הממכר השונים, ואף מכר של נכס בעל ערך סנטימנטלי וכיו"ב, נחשב למכר - אם התכוונו ברצינות למכור אותו. הוא הדין אם כן, כאשר קיים אילוץ פיסי המכריח את הבעלים למכור. המניעים והשיקולים אינם נלקחים בחשבון. וכל שאנו בוחנים הוא: האם התכוון המוכר ברצינות למכור את הנכס.
וכאשר מאיימים באיום חמור על חייו של אדם, הוא אכן מוכן ברצינות למכור את הנכס, ועל כן — המכר חל.
דברים אלו נקבעו גם במסקנת הסוגיא ונלמדו מסברה: -
"סברא הוא, אגב אונסיה גמר ומקנה".
ומבאר הרשב"ם: "דמתוך יסורים גמר בליבו ומקני, הואיל ואיכא תרתי: יסורין ומתן מעות, דלא מפסיד מידי". (ההדגשה הוספה)
מדברים אלו עולה, כי אין סתירה בין הכפיה, לבין הרצינות של המוכר, ומחמת האונס אדם מוכן למכור את הנכס במכירה גמורה שהוא מסכים לה ומבצע אותה באופן רציני ואמיתי.
ואולם מדברי הרשב"ם עולה, כי הכפיה בכל זאת פוגמת במידת מה ברצינות המוכר בכוונותיו למכור, ונחוץ גם מתן מעות, כדי שהמוכר יסכים למכירה.
הדברים מפורשים בתוספות שם, ד"ה "אמר רבא": -
"ודוקא מכר, אבל מתנה תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה".
כלומר, בהעדר מעות — אין מקח כפוי נחשב למקח.
ונשאלת השאלה: אם קיימת גמירת דעת מצד המוכר להנצל מן הייסורין ויהי מה, והוא מקנה את הנכס בלב שלם וברצינות, מהי הנפקות האם ניתנו לו מעות בתמורה למקח, אם לאו?
והרי לא המעות הן ששכנעו אותו למכור, אלא הכפיה הפיסית. מדוע קיים אם כן הבדל, בין מצב שבו לאחר מעשה נתן לו האנס פיצוי כספי, לבין מצב שבו לא עשה כן? מדוע נקבע אם כן כי "תליוהו וזבין זביניה זביני" ואילו "תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה"?
שאלה זו, ויישוב בצידה מצינו בחידושי ר' שמעון יהודה הכהן שקופ, על מסכת בבא בתרא סימן כז', באות ב': -
"דבפשוטו הוא קשה להבין, דנימא דבמתנה לא גמר ומקנה, והלא ודאי איכא אומדנא דנח לו להנצל מאונס מיתה ויסורים בשביל דבר שנותן... אלא נראה דבאמת חשיב התרצותו כרצון. דהלא מתרצה ברצון מוחלט ליתן הדבר שכופין אותו עליו כדי להנצל מהייסורים?
אכן, התרצות כזו אינה חשובה כרצון מוחלט, דאם נח לו לסבול היזק קטן יותר, מהיזק גדול, אין זה נחשב לרצון, דמכל מקום ליבו דוי ומתאונן על הפסדו. וענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת. אבל מה שנח לו נזק קטן מנזק גדול אין זה רצון גמור, דשניהם רעים לו. ומשום הכי, במתנה אף דניחא ליה, עדיין רעה והפסד לו שמפסיד חפצו בלא כל תשלום עליה, אבל במכירה שנותנים לו כל דמי החפץ, שאינו מפסיד כלום, אז אף שבלא הכפיה לא היה מתרצה למכור, מכל מקום עכשיו כדי להנצל מהאונס נחשב כרצון מוחלט דאינו מפסיד כלום".
כדי להבין את ההבחנה המוצעת ע"י ר' שמעון שקופ בין תליוהו וזבין לבין תליוהו ויהיב, נשתמש במושכלות יסוד ידועים, לפיהם יש לאדם רצון תודעתי ורציה, שאינה בהכרח תודעתית, ועל פי רוב היא ייצרית. כך למשל אנשים רוצים לדעת, ומבינים בתודעתם כי כדי לדעת יש צורך ללמוד, ואולם, הרצון — התודעתי — ללמוד, אינו מתבטא תמיד גם ברציה, והפעילות היום יומית מושפעת גם מגורמים לא תודעתיים. לא תמיד מושפעת הרציה מן הרצון התודעתי, ולא הרי הרציה כהרי הרצון5. בדרך כלל, הרציה משתקפת בעת מעשה, ברגע הפעולה. הרצון לעומת זאת, מתבהר דווקא ברגע שאחרי הפעולה, כאשר מתפזר ערפל הרגשות ובא לידי ביטוי מה שטוב בעיני אותו אדם, ורצוי בעיניו — באמת.
בהתאם למושכלות יסוד אלו תובן האבחנה המוצעת ע"י הרב שקופ כדלקמן: הכפיה יוצרת רציה להעביר את הנכס לרשות האנס. כאשר אדם נאלץ לבחור בין יסורין או מוות לבין נכס מנכסיו — הוא מחליט באופן ברור ורציני להעדיף את חייו על פני הבעלות בנכס, והעברת הנכס נעשית מתוך רציה ברורה.
בענין זה אין הבדל בין מכר לבין מתנה.
ואולם, האם רציה זו גם משקפת רצון? האם ברגע שאחרי, כשתשכח עוצמת האיום וכאב היסורין, לא יהא ליבו של בעל הנכס דווי עליו? האם הוא אכן משלים עם מכירת הנכס או נתינתו, ורוצה בכך?
כאן יש הבדל בין מכר לבין מתנה. במתנה מוצא עצמו הבעלים ברגע שאחרי, בלא נכס ובלא דמים. במקרה זה גם אם היתה רציה בעת הפעולה, לאור נסיבותיה, הרי שליבו דווי, וברגע שאחרי מתברר כי רצון אין כאן. בכדי שתהיה גמירות דעת לא די ברציה, ונחוץ גם רצון. ובלשון הרב שקופ: - "וענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת". לעומת זאת, כאשר מדובר במכר, הרי שברגע שאחרי, מוצא עצמו הבעלים בלי נכס — אך עם דמיו. ואדם מוכן לעשות הרבה, ומתפייס באובדן — כשבסוף היום מעות מפצות אותו על כך. גם במקרה של שוד, שהבעלים ניסה למנעו בכל דרך, משפיצה הביטוח בפיצוי כספי מלא, לא יחפץ בדרך כלל הבעלים, כי תמצא הסחורה וכי חלף הפיצוי הכספי של חב' הביטוח הסחורה תוחזר. ומכאן כי ברגע שאחרי, עת שנובט הרצון האמיתי, הפיצוי הכספי מפיס את דעתו של הבעלים והוא משלים עם הקניית החפץ — ורוצה בכך. משום כך, במכר, להבדיל ממתנה, הרציה משקפת גם רצון והמקח קיים.
רעיון זה מאפשר לנו להבין גם את המושג המופלא של "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". הגמרא במסכת בבא בתרא, דף מח' ע"א, מביאה ברייתא לפיה מכיון שנח לו לאדם לשמוע לדברי חכמים, הרי שכאשר כופין אותו בית הדין ליתן גט, אין הדבר נחשב לגט כפוי ("גט המעושה") שהינו פסול. ההלכה היא כי לא ניתן לכפות אדם ליתן גט ויש צורך ברצונו. ובדין הוא כי "גט המעושה" (דהיינו גט שניתן בהעדר עשיה רצונית של הבעל) פסול, ואזי האישה נותרת אשת איש. נישואיה לאחרים הם בגדר איסור חמור, וילדיה מאחרים יהיו ממזרים. הדרך "להתגבר" על דין מפורש זה, במקום שבו מן הדין שהבעל יתן גט (כגון בעל שהינו מוכה שחין, והאישה אינה יכולה לחיות במחיצתו — כתובות דף עז' ע"א) נמצאה באמצעות: "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני". והדברים הם לפלא, האם אמירה זו מבטאת רצון? האם ע"י אמירת "רוצה אני" שהושגה בכפיה הוסר המכשול החמור של "גט המעושה"?
תוספות שם, בדיבור המתחיל "אילימא" מבהיר, כי על אף שלכאורה מתן גט דומה מבחינת מהותו למתנה כפויה, שהרי אין לנותן הגט כל תמורה, יש כאן רצון שכן "כל דבר שהוא מחויב לעשות הוי כמכר".
ולכאורה, אדרבה, ככל שהדברים נעשים מתוך חובה, שהביאה את בית הדין לנקוט באמצעי הכפיה, כן מתמעט עוד יותר הרצון העצמי לעשות פעולה זו. במה מקילה החובה שבדבר, מן הכפיה שקדמה לאמירת "רוצה אני"?
שאלה זו ויישובה מצינו ברמב"ם, הלכות גרושין פרק ב' הלכה כ': - "מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו, ולא רצה לגרש, בית הדין של ישראל בכל מקום ובכל זמן, מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב הגט והוא גט כשר...
ולמה לא בטל גט זה, שהרי הוא אנוס...?
שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן, אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצווה, או לעשות עבירה, והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו, או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו, אין זה אנוס ממנו, אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה: לפיכך, זה שאינו רוצה לגרש, מאחר שהוא רוצה להיות מישראל, רוצה הוא לעשות כל המצוות ולהתרחק מן העבירות, וייצרו הוא שתקפו, וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני — כבר גרש לרצונו".
והדברים קשים כגידים. האם אכן תשש יצרו הרע של האדם באמצעות מקל החובלים?
אכן, ההתעקשות שלא ליתן גט, בנסיבות שמן הדין לתיתו ובניגוד לדעת בית הדין מלמדת כי בעל זה שבוי בדעות ובמידות שאינן מהוגנות. כנגד כך יש מה לעשות ושערי תשובה לא ננעלו. ואולם, כיצד ניתן לשנות דעות ותכונות אלו באמצעות כפיה ליתן גט?
ובכלל, פעולה שמדין תורה היא תקפה רק כשהיא נעשית באופן וולונטרי ומרצון הייתכן להכשירה כשהיא נעשית בלא שישונה המערך התודעתי של אותו אדם, ותוך אמירת "רוצה אני" שאינה משקפת רצון חופשי, ואשר הושגה בכפיה?
הכך תותר אשת איש זו לעלמא?
ואולם, בהתאם להסברו האמור של הרב שקופ, כפי שפורט והובהר לעיל, ניתן להבהיר את הסברו של הרמב"ם לתמיהות האמורות. כאמור, יש רציה ויש רצון. ובמקום שבו יש כפיה — מושגת רציה. בכך אין הבדל בין מכר, מתנה, ומתן גט. דא עקא, שנחוץ רצון ולא די ברציה. בענין זה מבהיר הרמב"ם כי מקום שבו מוטלת חובה מוסרית על אדם, הרי שהוא רוצה כל העת, בתוך תוכו, למלא את חיוביו אלו. רצון זה נובע מרצונו להיות בן־ישראל, המקובל בחברה והפועל על פי הנורמות המוסריות החלות עליה. במישור הרצון — לא היה קושי מעולם. דא עקא, שרצון זה היה תודעתי ולכלל רציה לא הגיע, באשר הרציה היא לא תודעתית, והיצרים משפיעים עליה אף יותר מן התודעה. יצרים אלו הם שחוללו נתק בין הרצון הקיים לבין הרציה שהיא שנעדרה. משום כך מועילה כפיה בגט, ומועילה כפיה בכל דבר הנעשה מתוך קיום חובה מוסרית, שהרי הכפיה מועילה לחולל רציה, ורק רצון — אין להשיג באמצעי כפיה. מקום שבו יש רצון ורק הרציה נעדרת — מועילה הכפיה. ואכן, אם נפנה לבעל זה, ברגע שאחרי, משישקוט הסער הרגשי, נגלה כי הוא שלם עם מעשהו, וחש כי עשה את הדבר הנכון. נח לו כי כפוהו ליתן הגט ולקיים חובתו המוסרית. ומכאן כי רצון פעם בו — בלא כל קשר לכפיה. הכפיה חוללה בו רק — את הרציה. הגט ניתן איפא כשאמירת "רוצה אני" משקפת השלמה פנימית תודעתית עם הפעולה.
באור זה נתקל לכאורה בקושי, לאור סוגיית הגמרא, במסכת בבא בתרא דף מח' ע"ב: - "ואמר אמימר תליוה וקדיש — קידושיו קידושין".
ורשב"ם: "קיבלה קידושין (בכפיה — ו.א.) קידושיה קידושין, דדמי לזביני שמוכרת עצמה לזה").
"מר בר רב אשי אמר, באשה ודאי קידושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עימו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה".
ורשב"ם: "במכר מודינא דהוו זביני. אבל גבי אישה תקון רבנן דלא ליהוו קידושין, דהוא עשה שלא כהוגן שהכריחה, לפיכך נעשה עימו שלא כהוגן — שלא כדין, דאע"ג דמן התורה ליהוו קידושין, רבנן עקרינהו..") נמצאת למד, כי גם ביחס לקידושין נאמר הדין של "תליוהו וזבין זביניה זביני" והחולקים הסוברים כי הקידושין לא חלים נזקקים לשם כך לתקנת חכמים.
ונשאלת השאלה: האם גם אישה שאנסו אותה להתקדש לפלוני רוצה בכך ברגע שאחרי? האם היא מתפייסת ומתרצה בפרוטת הקידושין? כיצד מתיישבת סוגיא זו עם באורו של הרב שקופ, לפיו כדי שיחול מקח, אין זה מספיק להתרצות, ואם הלב דווי אין קנין שכן "ענין הרצון הוא שיהיה נחשב בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת". האמנם טוב הדבר לפני אישה זו באמת — להיות נשואה למי שהיא אינה חפצה בו כלל ועיקר ואשר אנס אותה להנשא לו?
ואולם דומה כי הבאור לכך מצוי בדברי הרשב"ם (שהובאו לעיל) בבא בתרא דף מז' ע"ב, דיבור המתחיל "דכל דמזבין איניש" המבאר: "שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין דברים הצריכים לו ומכרן, לדברים שאין צריכין לו..."
לאמור, ביחס לדיני הקניינים נקבעו כללים אחידים לבחינת גמירות הדעת, ולא נעשית כל הבחנה בין נשוא הקניין. אם לא היה נעשה כן, הרי שהיינו צריכים להבחין בין נכסים בני ערך סנטימנטלי, ונכסים שאינם כאלו, וכיו"ב אין ספור הבחנות, שביקשו להמנע מהן וליצור כלל אחיד. ממילא משנקבע כלל אחיד לפיו "תליוהו וזבין זביניה זביני", הרי שגם כאשר נשוא הקנין — הינו האישה עצמה, אין מקום להבחנה, והמכר חל — לנוכח קיומה של גמירות דעת, בדרך כלל לגבי מכר שניתנת בו תמורה. מעתה מובן כי — כדי להוציא קידושי אישה מכלל זה, נזקקו איפא — לתקנת חכמים, לדעת מר בר רב אשי.
הבהרה זו מובילה אותנו לבחינת זוית נוספת של המקח הכפוי, הלא היא הסוגיה העוסקת ברכש כפוי.
ראינו כי "תליוהו וזבין — זביניה זביני", ולעומת זאת "תליוהו ויהיב — לא הויא מתנה", והבהרנו את ההבדל בין השניים. מהו דינו של: רכש כפוי ("תליוהו וקני")? ומכיון שראינו כי אחד הוא דינם של הממכרים השונים — ואף קידושין בכלל זה, הרי ששאלה זו מתיחסת גם למקרה של "תליוהו וקדיש", דהיינו כשכפו על הבעל לקדש אישה.
ברמב"ם בהלכות אישות, פרק ד' הלכה א' נפסק: -
"אין האישה מתקדשת אלא לרצונה, והמקדש אישה בעל כרחה אינה מקודשת, אבל, האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת". ההבדל בין המקרה שבו כפו על הבעל לקדש, לבין המקרה שבו כפו על האישה להתקדש הובהר ב"מגיד משנה" שם: -
"והטעם, דעד כאן לא אפקעינהו רבנן אלא כשנאנסה האישה מפני שאם היו הקדושין קידושין לא היתה יכולה להפקיע עצמה ממנו אלא ברצונו, אבל האיש הרי הוא יכול לגרשה בעל כרחה, והילכך הרי היא מקודשת". לאמור, באישה שאין ביכולתה להתגרש עפ"י רצונה, תיקנו חכמים כי הקידושין שנכפו עליה — לא יחולו. ואילו באיש שיכול לגרש מרצונו, לא נעשתה תקנת חכמים זו, ומשום כך נדון דין זה ככל שאר דיני הקנינים, ולדעת הרמב"ם "תליוהו וקני — מקחו מקח".
לעומת זאת בחידושי הרשב"א על מסכת קידושין דף ב' ע"ב מצינו: - "והאיש שאנסוהו לקדש, כתב הרמב"ם ז"ל קידושיו קידושין, והרב בעל העיטור ז"ל (מהדורת רמ"י ח"ב עמוד מא) כתב שאין קידושיו קידושין, דתלוה וזבין אמרו, תלוה וקני — לא אמרו. ונראין דברי הרמב"ם דאי אגב אונסיה גמר וזבין, כל שכן דגמר וקני".
לאמור, הרשב"א מבאר כי מחלוקת הרמב"ם ובעל העיטור נעוצה בשאלה: האם תליוהו וקני — המקח קיים, אם לאו, לדעת הרמב"ם המקח קיים — ומשום כך קידושיו קידושין.
לדעת העיטור — המקח לא קיים — ומשום כך קידושיו אינם קידושין.
והנה הרמ"א בהגהתו לשולחן ערוך חושן משפט סימן כ"ה סעיף י"ב פוסק כי על אף שתליוהו וזבין זביניה זבין: -
"כל זה מיירי באנסוהו למכור, דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקנה, אבל אנסוהו לקנות, אינו קניין (בית יוסף בשם עיטור). דהיינו, הרמ"א פוסק כבעל העיטור, ולא כרמב"ם, וגורס כי "תליוהו וקני" — לא קנה. בהתאם לכך היה צריך להיות הדין כי גם תליוהו וקדיש — אין קדושיו קידושין.
דא עקא, שבשולחן ערוך אבן העזר סימן מ"ב, סעיף א' מובאת מחלוקת האם קידושין כפויים תופסים אם לאו, ומבאר החלקת מחוקק כי המחלוקת היא, האם תקנת חכמים לפיה מפקיעים קדושין אלו נוהגת רק לגבי כפיית אישה להתקדש ולא כלפי כפיית הבעל (כשיטת הרמב"ם), או שתקנת חכמים זו נוהגת ככלל בקדושין, בין שכפו את האישה ובין שכפו את האיש. ואולם, הרמ"א אינו פוסק חד משמעית כי, בין אם כן נבין אם כך, הקידושין לא חלים, שכן תליוהו וקני — לא קנה. והוא שותק בענין זה. הכיצד?
שאלה זו מוצאים אנו בחלקת מחוקק שם בסוף ס"ק (א'): -
"אני תמה מה שכתב הרב בהג"ה בחושן משפט סימן כ"ה סוף הסימן, אבל אנסוהו לקנות אאינו קניין, והוא מדברי בעל העיטור, והדברים תמוהים דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה?"
כמו כן, שיטת הרמ"א לפיה "תליוהו וקני — לא קנה" טעונה באור כשלעצמה, שהרי לכאורה במקח זה לא מוצא עצמו הקונה ברגע שאחרי כשהוא נטול כל, ויש בידו נכס — השווה כסף, ואשר ניתן בדרך כלל גם להמירו חזרה לכסף, ואם כן יש בידו במה להתפייס, והדברים מקבילים לכאורה למכר, ולא למתנה. מדוע אם כן פסק הרמ"א כי תליוהו וקני — לא קנה?
האבני מילואים בסימן מ"ב ס"ק א', עוסק בסוגיה זו, ומציע יישוב לסתירה שמצינו בפסקיו של הרמ"א, וכדלקמן: -
"מיהו, לולי דברי הרשב"א נראה לענ"ד דאפילו נימא תליוה וקני לא קנה, היינו משום דלקנות בעי רצון טפי, וכל שבעל כרחו לא קנה, אבל קידושי אישה אינו קנין לגבי בעל דנימא דלא קנה וכמו שכתב הרשב"א פרק קמא דקידושין (דף ו') גבי המקדש בהנאת מלווה...
וכיון דאין גופה קנוי לבעל ואין בקידושין כי אם שנאסרה על ידו לכל העולם, וכל כהאי גוונא אפי' ע"י אונס מהני... ומשום תליוה וקני לית ביה כיון דאין אישה בתורת קנין לגבי בעל..."
לאמור, על אף שתליוהו וקני — אין המקח חל, הרי שבקידושין יחול המקח, מכיון שבסתם מקח צריך רצון רב יותר לקנות מאשר למכור, ומשום כך "תליוהו וקני — לא קנה", אבל באישה הדבר שונה, שהרי לא מדובר ממש במקח, אלא ביחוד האישה לבעלה. ואיסור לכל העולם הנעשה באמצעות מעשה קנין, בלא שבפועל גופה יהא קנוי לבעל, ובסוג כזה של קנין אין צורך ברצון רב יותר לקנות, ואין הבדל בין קניה לבין מכירה, מבחינת טיב גמירות הדעת הנחוץ.
והדברים תמוהים "אין יוצא ואין בא", מכמה וכמה בחינות:
א. מדוע נחוץ יותר רצון בקנייה מאשר במכירה?
עד כה הנחנו כי אין הבדל בין סוגי המקח השונים, מבחינת גמירות הדעת הנדרשת בהן, ובחנו את מידת ההשלמה עם המעשה, לאור נסיבותיו. בכל מצאנו הבחנה בין מכר לבין מתנה. ואולם בניגוד לרשב"א, הרי שבאבני מילואים מוצאים אנו כי בקניה נחוץ מלכתחילה יותר רצון מאשר במכר, ואף אם בקניה ובמכירה יש את אותה מידת רצון ורציה, רצון זה יעלה כדי גמירות דעת במכר, ולא יעלה כדי גמירות דעת בקניה, ונשאלת השאלה מהו ההגיון בכך?
ב. כמו כן, מה הנפקות של העובדה כי גוף האישה אינו קנוי לבעל? אם צריך גמירות דעת יתירה בקנין, כדי לקנות משהו, כמה משתנה דין זה, כאשר גוף האישה אינו נקנה לבעלה?
ג. הרי ראינו לעיל, כי אין נפקות מהו נשוא הקניין, ויש זהות בין דיני הקנינים לבין הדין ביחס לקדושין כפויים, וכדי לחרוג מכך יש צורך בתקנת חכמים. אם אין תקנה זו נוהגת לגבי כפיית הבעל לקדש, הרי שהדין הוא כי אין הבדל מבחינת גמירות הדעת בין תליוהו וקני לבין תליוהו וקדיש, כיצד מחלק איפא האבני מילואים בין השניים?
בטרם שנפנה ליישב קושי זה, מן הראוי לשים לב לדין נוסף שנפסק בסוגיה זו.
בטור חושן משפט סימן ר"ה נפסק כדלקמן: "מי שאנסוהו למכור, ומכר וקיבל הדמים הרי זה מכר, בין במקרקעין ובין במטלטלין, דאגב אונסיה גמר ומקנה, אלא שהרבינו יונה חילק דבקרקע אפילו לא נתן לו כל שוויו, לפי שאין אונאה לקרקע, אבל מטלטלין, כיון שיש בו אונאה עד כדי ביטול מקח, אין כאן תורת מקח..."
לאמור, הטור מביא להלכה את שיטת ר' יונה, המחלק בנשואי המקח הכפוי ומבחין בין מקרקעין למטלטלין. למטלטלין יש שווי שוק הנקבע ע"י היצע וביקוש כוללים, ומכיון שכך יש בהם דין "אונאה" והמקח בטל אם המוכר לא היה מודע למחיר השוק ומכר בפחות מאחוז מסוים (1/6) ממחיר זה. לעומת זאת בקרקע אין שווי שוק ושוויה הינו ענין סובייקטיבי יותר, וממילא אין בה דין של "אונאה".
כתוצאה מכך מסיק הר' יונה כי בקרקע יכול המקח הכפוי להתקיים גם אם הדמים שניתנו ע"י הגזלן לבעלים נופלים משוויה של הקרקע כיותר מ-1/6, שהרי בניגוד למטלטלין, בקרקע אין דין אונאה.
והדברים תמוהים ביותר. דין אונאה נאמר ביחס למצב שבו היתה גמירות דעת למכור את הנכס, והשאלה היא האם גמירות דעת זו אינה נפקעת, כתוצאה מן הטעות שהתגלתה לאחר מכן בשווי העיסקה, ואשר לא היתה ידועה בעת ביצוע העסקה.
ואולם, ביחס למקח כפוי, הרי שהדברים ידועים כבר בעת ביצוע העיסקה. השאלה במקרה זה אינה האם נפקעת גמירת הדעת למכור, כתוצאה מגילוי הטעות. אלא האם נוצרה מלכתחילה גמירות דעת, מחמת ההשלמה עם הכפיה שאותה משיגים באמצעות התשלום. בנסיבות אלו, כדי ש"ברגע שאחרי" ישלים אדם עם המכר וירצה בו, עליו לקבל תמורה הוגנת, שתפיס את דעתו. אם מדובר בסכום שאינו עומד בשום יחס לשווי הנכס, הרי שאף אם אין דין אונאה בקרקעות ולא מפקיעים גמירת דעת כתוצאה מטעות בשווי, הרי שמכל מקום שאין אפשרות לומר כי הסכום הזעיר ששולם יצר גמירות דעת וכי הבעלים רוצה בדיעבד במקח. כשאין סכום הוגן שניתן להניח באמצעותו את דעת המוכר — כיצד נוצר מלכתחילה הרצון במקח כפוי?
ודוק, בהעדר אונאה בקרקע חל לכאורה המקח לדברי הר' יונה אף אם הגזלן נטל קרקע בשווי רב ושילם עליה בשווה פרוטה. בהתאם להסברו של הרב שקופ, כיצד נאמר ביחס למצב זה, כי קיים רצון וכי "נחשב דעתו שטוב הדבר לפניו באמת"?
וכי יתכן לומר כי ברגע שאחרי רצה אדם באמת במקח שכזה, בו ניטל ממנו נכס יקר וניתנו לו בתמורה פרוטות אחדות?
כמו כן יש לתמוה: אם התשלום הוא היוצר את המקח, ואת ההתרצות למכור, מהי הנפקות בין מקרקעין למטלטלין, במה שונה היא ההתרצות בזה מבזה?
כדי להבין סוגיה זו, מן הראוי להידרש למושכלות היסוד ביחס למרכיביו של המקח.
ב"חזון איש" חושן משפט סימן כ"ב, מוצאים אנו בשם אביו של החזון איש כדלקמן: -
"כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקניין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחבירו, וחבירו יסמוך דעתו עליו. ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדיבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר רק ע"י הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל. ודוק היטב בזה והפוך בה, דכולה בה, דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן".
לאמור, כל משמעותו של מעשה הקניין הינה להראות בעלות על הנכס. אדם הנוהג מנהג בעלים בנכס בנוכחות הבעלים הקודמין, יוצר באמצעות מעשה זה גמירות דעת להקנות את הנכס.
ובאמת, כל תכליתו של מעשה הקנין הדרוש כדי לחולל מקח, הינו ליצר גמירות דעת של הבעלים למכור. ואין במעשה הקנין דבר לבד מיצירת גמירות דעת של הבעלים למכור. משום כך, מקום שבו קיימת גמירות דעת אף בלא מעשה קנין (כגון ביחס לממון המובטח ע"י בני זוג במסגרת קידושיהם, אשר לגביו מצינו במסכת קידושין דף ט' ע"ב: "הן הן הדברים הנקנים באמירה") — אין צורך במעשה קנין כדי ליצור את המקח6.
ואולם, מסקנה זו של ה"חזון איש" אינה מקובלת על אחרונים רבים7 והיא נסתרת לכאורה מכמה וכמה סוגיות בש"ס. כך למשל מן הסוגיה במסכת בכורות דף י"ג ע"ב בו מובאת דעתו של ר' יוחנן (שגם נפסקה להלכה) לפיה: -
"דבר תורה מעות קונות, משיכה לא אהני. "לעמיתך" ("וכי תמכרו ממכר לעמיתך", ויקרא כ"ה־מא) — לעמיתך בכסף, לעובד כוכבים במשיכה. כלומר, קיימת גזירת הכתוב, לפיה עכו"ם קונה נכס רק במשיכה, וישראל קונה נכס זה רק באמצעות כסף.
והנה, אם אין משמעות כלשהי למעשה הקנין כשלעצמו, לבד מיצירת גמירות דעת, מהי הנפקות בין ישראל לבין עכו"ם?
וכי שונים הם הנהגים בעולם העסקים והדרכים המקובלות בו בכל ענף וענף לשם יצירת גמירות דעת, בין מקרה שבו המוכר הוא יהודי לבין מקרה שבו המוכר הוא עכו"ם?
מגזירת הכתוב זו, ומסוגיה זו ככלל עולה לכאורה בבירור, כי המקח מורכב משני גורמים נפרדים.
המרכיב האחד הוא: מעשה המקח.
המרכיב השני הוא: גמירות הדעת.
באשר למעשה המקח יש נפקות אף מעבר לצורך ליצור גמירות דעת. ומשום כך גם במקום שבו נוצרה גמירות דעת, אם נעשתה פעולה שאינה עולה כדי מעשה קנין הראוי לאותו נכס ולאותו מקנה — לא נוצר מקח. גמירות הדעת אינה תחליף למעשה קנין ואלה שני גורמים נפרדים, המצטברים יחדיו ליצירת המקח. והצורך במעשה קנין הינו פרי גזירת הכתוב, ומשום כך יש הבדל בין ישראל לבין עכו"ם.
הבחנה זו בין גמירות הדעת, שאין בילתה לשם יצירת מקח, לבין מעשה קנין המהווה מרכיב נפרד הנחוץ כגורם בפני עצמו לשם יצירת המקח, ואשר בלעדיו לא יכון המקח גם במקום שבו יש גמירות דעת, עשויה לסייע בידינו להבין את משמעות דבריו של רבינו יונה בטור חושן משפט סימן כ"ה וכדלקמן:
רבינו יונה לא התייחס כלל ועיקר למישור גמירות הדעת. ביחס למישור זה, נאמנים אנו לביאורו של הגר"ש שקופ, לפיו נחוצים דמים בשיעור מספיק כדי שברגע שאחרי המקח הכפוי יווצר רצון לקיום המקח. מדברי רבינו יונה אין להסיק איפא את החידוש המופלג כי אף קרקע השווה הון רב אשר ניטלה בכפייה תוך תשלום של שווה פרוטה בגינה, נקנית לגזלן. אם אין שווי שדי בו כדי שהמוכר יתרצה ברגע שאחרי, אין רצון, ובהעדר גמירות דעת — אין מקח8.
ואולם רבינו יונה מתייחס למישור השני של המקח — לפיו נחוץ מעשה קנין ולא די בגמירות דעת. משום כך, אף כאשר ניתנו דמים בשווי מספיק כדי שברגע שאחרי הבעלים יתפייס וישלים עם המקח, כך שנוצר רצון וקיימת גמירות דעת, עדיין אין לנו מעשה קנין. שהרי כדי לקנות את הנכס נחוצה פעולת הקניה של דמים — בערך מקביל לשווי הנכס ("כסף שיווי"), וכאשר אין תשלום מלא של דמים בשיעור השווי של הנכס, הרי שלכאורה אין כאן מעשה קנין ומשום כך המקח בטל.
מקרה זה מתייחס איפוא למצב שבו שולמו די דמים כדי ליצור גמירות דעת ברגע שאחרי, אך הדמים ששולמו חורגים משיעור אונאה, ואם כן אין כאן די דמים ליצור מקח באמצעותם. ביחס לכך מבדיל רבינו יונה בין קרקע לבין מטלטלין, כאשר במטלטלין אכן הדמים הם דמי שיווי ואם ניתנו כספים בשיעור החורג מדין אונאה, אין מעשה קנין והמקח לא חל. לעומת זאת, בקרקע שבה אין דין אונאה, והדמים אינם "כסף שיווי" המקח קיים אף אם מעשה המקח נעשה באמצעות תשלום דמים החורגים משיעור אונאה.
הבהרה זו פותחת צוהר חדש להבנת פסקו של הרמ"א, המבחין בין "תליוהו וזבין" לבין "תליוהו וקני", ועם זאת מבחין בין "תליוהו וקני" לבין "תלייהו וקדיש" כאשר לכאורה השוני היחיד ביניהם הוא בנשוא המקח — דבר שאינו מהווה מרכיב היוצר שוני בסוגיא דנא. ואכן, מן הזווית של גמירות דעת, אין להבחין בין תליוהו וזבין לבין תליהו וקני, וכמו כן אין מתחשבים בנשוא המקח. בכל המקרים הללו, יש בידינו תבנית אשר במסגרתה נוצר רצון ברגע שאחרי, ביחס לרוב נשואי המקח השונים.
העובדה כי במקרה הספציפי הנדון מדובר בקידושי אישה או בנכס סנטימנטלי, או בנכס שכפו על אדם לקנותו ואין אפשרות להמירו בנכס אחר או בשווה כסף, אינה יכולה לשנות מן הכלל הקבוע בענין זה בדיני הקניינים, שכן "לא נתנה תורה חילוק במקח וממכר" (וכלשון הרשב"ם בסמכת בבא בתרא דף מ"ז ע"ב).
ואולם במישור מעשה הקניין, הרי שהמציאות עצמה גוזרת קיומו של הבדל מהותי ברור, וכדלקמן:
במכר כפוי, הגזלן נוטל בכפיה את הנכס, ואולם אח"כ כאשר הוא משלם לבעלים את דמי הנכס, הבעלים נוטל את הכסף ברצון גמור. במקרה זה יש בפנינו מעשה קנין רצוני, כאשר המקח נוצר באמצעות קבלת דמי הנכס. השאלה היחידה שהתעוררה היתה על כן במישור גמירות הדעת.
לעומת זאת, ברכש כפוי, הגזלן נוטל את הכסף מן הנגזל — בניגוד גמור לרצונו של הנגזל. ולאחר מכן הוא "מפצה" את הנגזל בכך שהוא נותן לו נכס מסוים — שאף בו אין הנגזל רוצה, שכן זהו נכס שאינו נחוץ לו ואינו רצוי בעיניו. במקרה זה, אין לנו ולו פעולה אחת הנעשית כאקט רצוני של הנגזל ואשר באמצעותה נוכל לומר כי נעשה כאן מעשה קנין.
ביחס ל"תליוהו וקני" מתעורר על כן קושי, לא רק ביחס למישור גמירות הדעת (שלגביו ניתן לומר כי ברגע שאחרי מצוי בידי "הקונה" נכס שהוא מתרצה בו והיוצר בליבו רצון וגמירות דעת), אלא גם ביחס למישור של קיום מעשה קנין.
משום כך, פוסק הרמ"א כי אף ש"תליוהו וזבין" זביניה זביני הרי שתליוהו וקני — לא הוי קנין — בהעדר קנין9.
לעומת זאת, שונים הם לחלוטין פני הדברים ביחס לקידושי אישה. בקידושי אישה אין הפרוטה הניתנת לה מהוה כסף שווי, ולמעשה מדובר בייחוד של האישה לבעלה ואיסורה לכולי עלמא הנעשה בדרך של מעשה קנין. ואולם, ברור כי האישה אינה קנויה לבעלה וממילא הכסף הניתן לה אינו כסף שיווי. ומכיוון שכך אין צורך במעשה קנין במובנו הרגיל של מונח זה, ודי בגמירת הדעת. ודוק, הבעל שעליו כפו את קידושי האישה האמורה, גם אינו מתנגד למתן שווה הפרוטה, אלא — לעצם הקדושין. וממילא לא ניתן לומר כי הפרוטה נלקחה ממנו בכפיה, בדומה לתליוהו וקני וכי אין בפנינו מעשה קניין. משום כך, אף אם במישור גמירות הדעת אין לחלק בין מושאי הקניין השונים, הרי שבמקרה של קידושי אישה קיים הבדל מעשי במישור מעשה הקנין שבפנינו, הן ביחס למהותו והן ביחס לעצם קיומו בתליוהו וקדיש. מכיון שכך פוסק הרמ"א כי על אף שתליוהו וקני — אינו קניין בהעדר מעשה קנין רצוני, הרי שתליוהו וקדיש — מקודשת, באשר במקרה זה לא קיימת הבעיה האמורה10. בכך מתיישבת אם כן תמיהת ה"חלקת מחוקק" באבן העזר סימן מ"ב סעיף א' ס"ק (א) על שיטת הרמ"א11.
המורם מן האמור לעיל הינו כדלקמן: -
שניים הם מרכיבי המקח: המעשה וגמירות הדעת. כדי ליצור מקח צריך לפחות מעשה רצוני אחד, בשעת מעשה. לעומת זאת גמירת הדעת משקפת השלמה עם המקח. במישור גמירות הדעת קיים רצון, וקיימת רציה. הרציה היא החלק החושי והמעשי של הרצון, הפועל בשעת מעשה. הרצון לעומת זאת, הוא תודעתי, והוא בא לידי ביטוי דווקא ברגע שאחרי. להבחנות אלו השלכות רבות בסוגיית המקח הכפוי, וכדלקמן:
1. הכפיה מועילה ליצור יצירה חושית בשעת מעשה. בכך אין הבדל בין תליוהו וזבין לבין תליוהו ויהיב.
ואולם, כדי ליצור רצון — ברגע שאחרי, מן ההכרח שיהיה לנגזל במה להתפייס, אם הוא מקבל ממון — נוצר רצון ברגע שאחרי, ואם לאו — אין רצון. משום כך "תליוהו וזבין — זביניה זביני, ותליוהו ויהיב — לא הוי מתנה.
2. מקום שבו מוטלת על אדם חובה מוסרית, הרי שבמישור התודעתי ובתוך תוכו — מפעם הרצון כל העת, מכיון שאדם חפץ למלא את חיוביו המוסריים ולפעול עפ"י הנורמות המקובלות. ואולם, רצון תודעתי זה לא בא בכל מקרה לידי רציה חושית. במישור הרציה, להבדיל ממישור הרצון, מועילה הכפיה. משום כך כאשר יש מצווה לגרש, מועילה כפיית בית דין "עד שיאמר רוצה אני", שהרי הרצון לא נוצר באמצעי כפיה אלא היה קיים כל העת, והכפיה רק יצרה רציה שתהא זהה לרצון, תוך שהיא משחררת את האדם האמור מכבלים המונעים ממנו להביא את רצונו לידי רציה. משום כך מובן מדוע גט שניתן בנסיבות אלה אינו "גט המעושה".
3. במישור גמירות הדעת אין להבחין בין מושאי המקח השונים. ומשום כך תליוהו וזבין זביניה זביני — גם כשהנכס הינו בעל ערך סנטימנטלי. היציבות והאחידות מחייבים כי בכל מקום שבו פעל המקח בהתאם לתבנית מסוימת, חל הקנין.
משום כך מובן כי כדי לקבוע כי בקדושי אישה שנעשו תוך כפייתה להתקדש, לא חל הכלל בדבר תליוהו וזבין, נחוצה תקנת חכמים.
4. המחלוקת האם תליוהו וקני חל המקח אם לאו, נובעת מן השאלה האם במקום שבו קיימת גמירות דעת ניתן לוותר כליל על פעולה רצונית שתעלה כדי מעשה קנין, אם לאו. אכן, במישור גמירות הדעת אין להבדיל בין תליהו וזבין ותליוהו וקני, שהרי ברגע שאחרי מצוי בידי הנגזל חפץ או דמים שבהם יוכל להתפייס, ואנו לא מבחינים בין סוגי התמורה, כפי שאין מבחינים בין מושאי הקנין השונים. התבנית שבה נוצרת גמירות דעת — קיימת בשני המקרים, ואולם, בעוד שבתליוהו וזבין נעשתה פעולת קבלת המעות ע"י הנגזל — מרצון חופשי וגמור בשעת מעשה, הרי שבתליוהו וקני אין ולו פעולה אחת בשעת מעשה, שנעשתה מרצון חופשי ובלא כפיה. מעשה קניין כגורם העומד בפני עצמו במקח — אין בנסיבות אלו. (משום כך גורס העיטור וכמותו פוסק הרמ"א, כי המקח לא חל בתליוהו וקני). הרמב"ם והרשב"א חולקים באשר לדעתם די בגמירות הדעת שנוצרה ברגע שאחרי. שיטה זו מובנת לפי הסברו של החזון־איש, כי אין במעשה הקנין אלא יצירת גמירת הדעת.
5. בהתאם לשיטת העיטור והרמ"א לפיה נחוץ מעשה קנין רצוני — מלבד גמירת הדעת שנוצרת ברגע שאחרי, מובנת היא גישתו של רבינו יונה המובא בטור, חושן משפט סימן כ"ה.
מקום שבו נחוצים דמים בשווי הנכס כדי ליצור באמצעותם מעשה קנין, הרי שאף אם ניתנו דמים בשיעור המספיק ליצור גמירת דעת ברגע שאחרי המקח הכפוי, הרי שהמקח לא יחול, מחמת פגם במעשה הקנין — אם ניתנו דמים בשיעור החורג מדין אונאה, זהו על כן הדין ביחס למקח כפוי במטלטלין.
לעומת זאת, במקרקעין שבהן אין דין אונאה, הטעם לכך הוא בהעדר שווי שוק לקרקע, אין למצוא חסרון במעשה הקנין מן הטעם שהוא חורג מכסף שיווי, וכל סכום מהווה כסף שיווי. משום כך, חל המקח אף שניתנו דמים בשיעור החורג מדין אונאה — ובלבד שמדובר בכספים בשיעור המספיק ליצור רצון ברגע שאחרי. 6. כאשר כופין את האיש לקדש, הרי שאף הרמ"א אינו חולק כי "המקח" קיים והקידושין חלו, וזאת בניגוד לגישתו ביחס לתליוהו וקני, וזאת מכיון שבקידושי אישה הכסף אינו מבטא את שווי האישה.
ככלל, אין זה מעשה האמור ליצור מקח אלא מעשה המחיל דינים שונים. במקרה שכזה לא חלים הכללים המחייבים לשיטת הרמ"א מעשה קניין כגורם העומד בפני עצמו, וכפעולה רצונית החייבת להתקיים בשעת המקח. ממילא, אין לפסול את המקח הכפוי מפאת החיסרון במעשה הקנין המתבטא בעת מתן הפרוטה לאישה. מה עוד, שאת הפרוטה מוכן המקדש ליתן אף מרצונו, וכל התנגדותו היא לתוצאות המעשה. דבר המעיד כי מדובר במעשה רצוני העולה כדי מעשה קנין וכל הנדון הוא: גמירות הדעת. וביחס לגמירת הדעת הכלל הוא שאין להבדיל בין מושאי הקנין השונים, ונוצרת רציה ברגע שאחרי מקום שבו יש תמורה. זהו איפוא ההבדל בין תליוהו וקני לבין תליוהו וקדיש, בהתאם לשיטת הרמ"א.